La prohibición de registro de una marca por ir contra las buenas costumbres

El 24 de junio de 2009 el fabricante del aguardiente comercializado bajo la denominación "hijoputa" presentó una solicitud de registro de marca figurativa comunitaria ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), consistente en la palabra "hijoputa" junto a la expresión asturiana "¡Que bueno ye!" (¡Que bueno es!).

Tras su denegación inicial de registro y el consiguiente recurso, éste fue desestimado por la OAMI al considerar que la marca solicitada incurría en un motivo de denegación absoluto al ser -a su juicio- contraria al orden público o a las buenas costumbres.

El motivo de denegación aducido por la OAMI se corresponde, en la Ley de Marcas española, con el artículo 5.1.f), según el cual "no podrán registrarse como marca los signos siguientes: [...] f. Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres".

Es evidente la dificultad que plantea el determinar cuándo una expresión es contraria a las buenas costumbres, especialmente teniendo en cuenta que la moral y las costumbres son conceptos en constante evolución, que dependen del momento histórico en el que nos encontremos, así como del territorio geográfico en el que lo apliquemos. De este modo, el enjuiciamiento de este caso se ve afectado por un alto grado de subjetividad a la hora de interpretar el signo objeto de análisis.

En este sentido, la Ley marcaria no prohibe el registro de insultos o palabras malsonantes, pues de haber sido así no habrían podido registrarse, como marcas comunitarias, otros signos que sí han accedido al registro y que contienen las expresiones "de puta madre", "reputa", "cabrón" o "bastardo". Tampoco en este caso, hubiéramos podido aceptar el registro, como marca nacional, de signos como el de la pimienta de Canarias "puta la madre"; "ole tus cojones" para vino; o los conocidos espárragos "cojonudos". Y, del mismo modo, tampoco cabría el registro, como nombre de dominio de términos iguales o similares.

¿Y cómo enjuiciamos este extremo? Pues la propia Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo señala que el examen del carácter contrario al orden público o a las buenas costumbres de un signo debe realizarse tomando en cuenta la percepción de ese signo por parte del público destinatario en la Unión o en una parte de la Unión, pudiendo consistir esa parte en un concreto Estado miembro.

En este caso, en relación con el concepto de "público pertinente" que sirve para valorar este motivo de denegación absoluto, la Sala de Recurso consideró que las normas de moral pública que se han de tomar en consideración son las generalmente reconocidas en España, porque la marca está formada por expresiones españolas. Así pues, con tal de poder determinar la licitud del signo controvertido conforme a la referida norma, ésta debe analizarse desde la perspectiva del consumidor español, entendiendo por éste a una persona razonable, con unos umbrales medios de sensibilidad y tolerancia; y no sobre la base de una parte del público a la que no ofende nada ni tampoco respecto de aquella que se ofenda con gran facilidad.

De este modo, si tras realizar este examen, concluimos que un consumidor español percibirá ese signo como ofensivo o contrario a las buenas costumbres, entonces debería denegarse el registro del mismo como marca.

En cuanto a este punto, lo que más llama la atención es que entre los miembros del tribunal que enjuiciaba el caso no hubiera ningún español que conociera las costumbres del lugar (la Sala la componían un austriaco, un danés y una maltesa), lo que llevó a fundamentar su decisión en la interpretación literal que de la definición de hijoputa encontramos en el diccionario de la RAE (1. vulg. Mala persona. Insulto).

Es evidente que la búsqueda de un insulto en el diccionario de cualquier país nos llevará ineludiblemente a concluir -de inicio- que estamos frente a una expresión que en el lenguaje común es, por su propia naturaleza, indudablemente ofensiva. Así lo sostuvo el Tribunal, quien señaló que: "el término controvertido se percibe claramente como un insulto en el lenguaje común. Salvo que concurran circunstancias especiales, posee la capacidad intrínseca de ofender a cualquier persona normal que lo perciba y comprenda su sentido. Habida cuenta de este significado, es razonable pensar que el consumidor medio de los productos objeto de la solicitud de marca, representativo de una moralidad pública alejada de los extremos, percibirá principalmente la expresión controvertida como gravemente ofensiva y por ende moralmente reprochable".

La duda en cuanto este punto consistía en determinar si el «público relevante» percibirá el término controvertido como peyorativo o, por el contrario, lo hará como un término jocoso. En efecto, existen contextos y circunstancias muy específicas en los que la capacidad hiriente de la expresión se ha banalizado o incluso transformado, pudiendo llevar incluso a considerar que el signo tiene una connotación cariñosa cuando es pronunciada iocandi gratia. No obstante, el Tribunal consideró que el contexto aludido por el recurrente "no resulta representativo del que se corresponde con el consumidor medio español de los productos y servicios a los que se refiere la solicitud, sino que, por el contrario, resulta parte de una jerga utilizada por un círculo minoritario de personas, probablemente poco o nada sensibles a este tipo de expresiones".

También el hecho de que el término "hijoputa" apareciera de un modo destacado en el cuerpo de la propia marca incidió en el sentido de la decisión adoptada. Por lo tanto, el Tribunal concluye que el término «hijoputa» contenido en la marca solicitada es percibido por el público español como contrario a las buenas costumbres en una parte de la Unión Europea, por lo que desestima el recurso y confirma la resolución de instancia que se opone al registro.

Personalmente no estoy de acuerdo con la totalidad de los fundamentos empleados en la sentencia, pues como consumidor cualificado para poder interpretar la adecuación de ese signo a las buenas costumbres, no me parece -atendiendo a las circunstancias concretas del caso- que estemos ante un supuesto de gravedad suficiente como para impedirle su acceso al registro. Pero, sin embargo, estamos ante un supuesto que debe ser analizado cuidadosamente, pues no cabe permitir que todas las marcas que identifican a una serie de productos utilicen insultos o palabras malsonantes como signo distintivo en el mercado En relación al caso que ahora nos ocupa, me pregunto: ¿hubiera sido la misma la sentencia si la parte captatoria del signo a registrar hubiese consistido en la expresión "¡Qué buenu ye!" y que la referencia a "hijoputa" fuera residual?

Una vez llegados  a este punto, ¿qué implicaciones puede tener tal resolución en el mercado a partir de ahora?

Pues teniendo en cuenta que el Tribunal General ha declarado que el signo "hijoputa" para distinguir un producto es contrario a las buenas costumbres en España, esta circunstancia podría conllevar otro tipo de consecuencias que afectasen, por ejemplo, a su distribución y etiquetado, y no sólo su mero bloqueo de acceso al registro de marcas.

En cuanto a lo segundo (considerando al etiquetado de un producto  como publicidad a efectos legales), la normativa que regula la publicidad en España no contempla un precepto idéntico al que establece la Ley de Marcas, sino que declara (art. 3 Ley General de Publicidad) ilícita a aquella publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4 (donde este último se refiere a la protección de la juventud y la infancia).

Sin embargo, no hay que olvidar que el código de la Cámara de Comercio Internacional en materia de marketing (aunque no vinculante para las empresas españolas), sí contempla el supuesto según el cual la publicidad deberá ser decente (art. 2), en el sentido de que "el mensaje comercial no debe contener declaraciones o presentaciones visuales o de audio que ofendan los estándares de decencia que prevalezcan en el país y cultura donde se difunda". O, en el mismo sentido, el código de publicidad de la asociación autocontrol, también prohíbe (art. 8) aquella publicidad "que contenga contenidos que atenten contra los criterios imperantes del buen gusto y decoro social, así como contra las buenas costumbres". Todo ello sin perjuicio -claro está- de otras normas aplicables al sector de las bebidas alcohólicas que pudieran resultar aplicables a este concreto caso.

En efecto, la declaración de que un acto de comercio resulta contrario a las buenas costumbres tiene un ámbito de aplicación extensivo, de manera que su carácter de ilicitud alcanzará al resto de supuestos en que ese acto (un etiquetado en este caso) se vea involucrado, y no únicamente al eventual registro de marca. De ser así, ¿resultarían igualmente aplicables los argumentos empleados por la Sentencia para impedir un eventual acceso desde España a páginas web que utilizasen este tipo de términos en un nombre de dominio, en base al artículo 8 de la LSSI?