El alcance del concepto "publicidad engañosa"

Las traducciones de las normas europeas en los diferentes idiomas de los estados miembros no siempre son pacíficas, y si comparásemos las diferentes versiones de una misma norma, es posible que encontrásemos algunos puntos en los que el espíritu de dicha regulación pueda parecer contradecirse.

Eso mismo ha ocurrido en una norma tan trascendental como es la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales (traspuesta en España a través de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal), cuando en la versión española de su artículo 6.1, respecto de las prácticas comerciales engañosas, dice lo siguiente:

"Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: [...]".

La interpretación de este precepto, con especial incidencia en el campo publicitario, ha venido siendo la de que toda aquella práctica comercial que, por cualquier motivo, sea apta para inducir a error a un consumidor y, como consecuencia de ello, ese consumidor tome una decisión económica sobre la situación a la que se refiere esa práctica (tanto en el sentido de contratar, y en que condiciones, como en la de no contratar), esa práctica se consideraba desleal. Tal interpretación venía derivada de la inclusión de la expresión "y que en cualquiera de estos dos casos", que se corresponde con la versión inglesa "and in either case", mientras que la traducción al francés utiliza "et dans un cas comme dans l'autre", lo que parece indicar que la exigencia de deslealtad exige una cumulación de ambas condiciones, en el sentido de que la toma decisión del consumidor (bien en cuanto a su acción u omisión) venga derivada de la aptitud de la correspondiente práctica para inducirle a engaño.

Tal interpretación parece adecuada al espíritu de la Directiva, no solo por lo dispuesto en sus Considerandos, sino también por la inclusión expresa de la excepción correspondiente a la exageración, en tanto en cuanto tal práctica, aún pudiendo ser claramente falsa, no cumple con el requisito de idoneidad para llevar a engaño a un consumidor medio, al que la norma considera "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" y, por lo tanto, es perfectamente lícita.

Sin embargo, la traducción al italiano utiliza la expresión "e in ogni caso", lo que ha planteado la duda, en la Justicia italiana, acerca de si se trata de una especie de "cláusula final", en cuya virtud el hecho de que una práctica comercial pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor, basta para calificar dicha práctica de engañosa.

Tal circunstancia llevó al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo, que ha desembocado en la Sentencia de 19 de diciembre de 2013, donde se recuerda que, según reiterada Jurisprudencia, "la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición del Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de la disposición controvertida, ni tampoco se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas". En efecto, según viene recogido en la jurisprudencia comunitaria, en caso de divergencia entre diferentes versiones, el correspondiente precepto debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la norma en la que se integra.

En este concreto asunto, el Tribunal basa su resolución en el hecho según el cual las prácticas comerciales engañosas constituyen una categoría precisa de prácticas comerciales desleales prohibidas por la regla general de deslealtad recogida en el artículo 5 de la Directiva, por lo que deben reunir necesariamente todos los elementos constitutivos de dicho carácter desleal. Dicho de otro modo, para que una práctica comercial sea calificada de "engañosa" conforme a la Directiva, exige que la información sea engañosa y haga que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que sin dicha práctica no hubiera tomado". 

Tal conclusión, analizada a la vista de los Considerandos y del resto de artículos de la Directiva, lleva a señalar que "una práctica comercial debe calificarse de engañosa cuando tal práctica, por un lado, contenga información falsa o que pueda inducir a error al consumidor medio y, por otro lado, pueda hacer que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".

En

Publicidad encubierta en Twitter: clara identificación del tweet como publicitario

Una reciente resolución británica ha dado la razón a Nike frente a la reclamación de un particular contra un tweet del jugador Wayne Rooney (al que accedió a través del retweet de un seguidor), que consideraba que dicho tweet no se identificaba claramente como publicidad (porque no incluía el hashtag #ad (por "advertisement") o #spon (por "sponsored content") lo que incumplía la norma que obliga siempre a identificar un contenido publicitario como tal.

Esta no es la primera vez que se discute un asunto de estas características. De hecho, ya hemos analizado otra resolución en la que se sí se condenó a Nike por publicidad encubierta, precisamente por la manera en la que ese mismo jugador publicaba en su timeline tweets con referencias a nuevos productos de la marca de la cual es imagen en Inglaterra.

¿Cuál es ahora la diferencia entre el tweet patrocinado considerado publicidad encubierta y, por tanto, ilícita, y el tweet que ahora nos ocupa?

Pues, según indica la resolución que desestima la reclamación, el hecho de que el tweet de dicho jugador incluya una mención directa a la cuenta oficial de Nike (@NikeFootball), junto al hashtag #myground (que fue el elegido por Nike para aglutinar todas las referencias a su nueva campaña), además del enlace a una fotografía en la que puede advertirse claramente que se trata de un anuncio de Nike, hace que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda identificar claramente, por razón del contexto, que se trata de un tweet patrocinado, aún a pesar de que dicho usuario pueda desconocer la relación comercial que une a Wayne Rooney con la empresa Nike.

El texto original de la resolución dice así:

The ASA noted the tweet included the statement "The pitches change. The killer instinct doesn't. Own the turf, anywhere" followed directly by the @NikeFootball Twitter address, the hashtag "myground" and a link to a picture. We considered the reference to Nike Football was prominent and clearly linked the tweet with the Nike brand. Whilst we considered that not all Twitter users would be aware of Wayne Rooney's sponsorship deal with Nike or the particular Nike campaign the tweet promoted, we considered that in the particular context of a tweet by Wayne Rooney the wording of the initial statement was such that in combination with "@NikeFootball" and "#myground", the overall effect was that the tweet was obviously identifiable as a Nike marketing communication.

Así pues, podemos extraer varias conclusiones de esta resolución, que -aunque sus argumentos, no lo olvidemos, sólo son válidos en territorio británico- son interesantes de cara a tener presentes en el estudio de esta figura:

De un lado, las resoluciones dictadas sobre esta materia (algunas de las cuales hemos comentado en este blog), dejan claro que no es suficiente por sí solo, para reflejar claramente que los tweets de ese famoso están patrocinados, indicar en la bio del usuario que mantiene una relación comercial con una marca. Esto tiene sentido, en tanto en cuanto se entiende que no puede obligarse al consumidor a tener que acudir a dicha información con tal de poder determinar si tras un concreto tweet se encuentra la voluntad del usuario u otros intereses comerciales.

De otro lado, que aplicando la teoría del consumidor medio, por la que debe concluirse que el consumidor no es tonto, puede afirmarse que en determinadas circunstancias puede omitirse la inclusión de indicaciones expresas sobre la verdadera naturaleza publicitaria de un contenido (a través de hashtags tipo #ad, #publi, #spon, o similares) siempre y cuando quede suficientemente claro para el consumidor destinatario de ese mensaje que lo que está viendo es, en realidad, un contenido comercial.

La pregunta que siempre me hacen es ¿cómo puede hacerse para que mi publicidad a través de prescriptores famosos en Twitter no tenga que indicar que lo es?

Pues bien, este caso es un ejemplo de cómo un tweet patrocinado deja suficientemente clara su naturaleza publicitaria sin necesidad de indicarlo de manera expresa. La inclusión de una mención a la cuenta responsable de la campaña, el hasthag correspondiente y la inclusión de una de las fotos de anuncio de la campaña son considerados, en su conjunto, suficientes para dar cumplimiento a esta obligación.

A efectos comerciales, para las marcas es innegable que los contenidos que nos sirven para dar a entender a los consumidores que se trata de un anuncio/tweet patrocinado nos sirven también desde el punto de vista de diseño de campaña, por lo que nuestro tweet no se "ensucia", utilizando el argot de los publicistas, y, a su vez, cumplimos con la legalidad.

Tuits patrocinados y publicidad encubierta

¿Qué diferencias hay entre este tweet de Nuria Roca publicado el 2 de julio y este otro de 5 de julio publicado por Carolina Cerezuela?

Pues que en el del 2 de julio, publicado en el timeline de la conocida presentadora Nuria Roca, no se hace indicación alguna de que se trate de un contenido patrocinado por Danone, mientras que en el difundido por Carolina Cerezuela el 5 de julio, sí se incluye una indicación sobre la verdadera naturaleza publicitaria de su tweet, a través de la inclusión de la mención #publi dentro del propio tweet.

A la vista de estos dos tweets, alguien puede dudar de si estamos ante una auténtica campaña de Danone,  llevada a cabo a través de tweets patrocinados de prescriptores famosos.

Tras haber hecho una sencilla búsqueda, he encontrado una noticia que confirma que se trata de una campaña publicitaria en toda regla, y otra que incluye otros tweets que también componen esa misma campaña.

Pero, en cualquier caso, no creo que el inicio de tal campaña haya sido conocida por el grueso de los consumidores, donde alguno de ellos puede haber accedido a alguno de esos tweets debido a su condición de seguidor de alguno de esos famosos. Dicho con otras palabras, ante la ausencia en el tweet de Nuria Roca de una clara referencia a que se trata de un tweet patrocinado (como también ocurre en muchos otros que componen esa campaña), existe el riesgo de que ese tuitero se confunda y piense que se trata de un contenido no comercial, publicado libre y voluntariamente por tal personaje, cuando -en realidad- no ha sido así, como ha quedado demostrado.

Sin embargo, eso no ocurre en el tweet de Carolina Cerezuela, quien sí incluye en el cuerpo de su tweet la mención a que se trata de un contenido publicitario, ya que detrás de esa iniciativa se encuentra una marca comercial.

¿Es eso relevante?

Pues a efectos jurídico lo es, y mucho.

Ya hemos abordado en anteriores posts la problemática surgida en torno a los tweets patrocinados y su relación con la publicidad encubierta. Y en relación a esta última figura, recordamos su doble regulación:

De un lado, el artículo 9 de la Ley General de Publicidad ya nos recuerda la obligación para los anunciantes de "desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios".

Y, de otro lado, en la Ley de Competencia Desleal, cuando el artículo 7 regula la omisión engañosa con carácter general y, de otro lado, en el artículo 26, que considera a las prácticas comerciales encubiertas como una práctica desleal con los consumidores.

En cuanto a esta última, la tipificación de la práctica ilícita es clara, salvo el matiz relativo a la exigencia de que el contenido se incluya en un "medio de comunicación", lo que puede plantear dudas acerca de la verdadera definición de tal expresión desde un punto de vista legal, y de su inclusión -o no- de medios sociales dentro de tal concepto (esto es, ¿es Twitter un "medio de comunicación" tal y como lo considera la Ley?). Tal artículo 26 se expresa del modo siguiente: 

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

Por su parte, el artículo 7 regula las omisiones engañosas calificando de desleal aquella práctica comercial en la que a la hora de ofrecer la información esencial al destinatario (esto es, en el anuncio), no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Volviendo a los ejemplos analizados, creo que queda claro que en el primero de los tweets se omite su propósito comercial. Y tampoco el contexto revela de un modo evidente para un consumidor medio que se trate de un contenido publicitario.

En relación a esta obligación de identificación, la ley no ofrece ningún parámetro que pueda servir de orientación al anunciante a la hora de poder tener la certeza de que está dando a conocer al consumidor la verdadera naturaleza comercial de ese contenido, por lo que queda al arbitrio del anunciante adoptar todas las medidas adecuadas para que no exista ese riesgo de inducción a error al consumidor acerca del contenido que se le muestra.

Evidentemente, si el propio contenido indicase de algún modo que se trata de publicidad, se estaría cumpliendo con lo anterior. De ahí que muchos de los contenidos que se nos muestran en prensa, televisión y en otros medios (pe. los "enlaces patrocinados" en Google), incluyan alguna referencia identificativa que permita al consumidor identificar con claridad que está ante un contenido publicitario y no editorial, lo que evita que ese contenido sea calificado como apto para inducir a error a un consumidor medio.

Pero cuando estamos en el mundo Twitter, esta discusión se recrudece por, entre otras cosas, la limitación de espacio. Y en este sentido, mientras la industria defiende -no sin razón- que la efectividad de la publicidad pasa por usar un único tweet, los reguladores de la publicidad les requieren ser "creativos" o, incluso, utilizar más de un tweet a los efectos de hacer constar que estamos ante una publicidad.

Sin embargo, este debate ya fue previsto por el legislador, quien, de nuevo de un modo abierto, señala en el artículo 26.2 de la Ley de Competencia Desleal que:

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Pues bien, ante la ausencia de un estándar que pueda solucionar esta situación (como, por ejemplo, han consensuado en Reino Unido en el uso del hashtag #ad, de "advertisement"), dando seguridad jurídica a los anunciantes, algunos han optado por adaptar la solución que se recoge en el artículo 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), el cual reconoce que la inclusión de la mención "publicidad" o "publi" -aunque exclusivamente pensada para el envío de correos electrónicos comerciales- ya cumple con la obligación de identificar ese contenido como publicitario, pues el consumidor destinatario del mismo -que no es tonto- ya verá con claridad que eso es publicidad. Sin embargo, como decía, esta solución no ha sido reconocida para otras situaciones distintas del mailing directo.

Y este sería el caso del tweet de Carolina Cerezuela, en el cual sí se incluye el hashtag #publi al objeto de revelar con claridad al consumidor que ese tweet no ha sido difundido libremente, sino que forma parte de una campaña publicitaria.

Lo importante en este caso es valorar si un consumidor medio tendrá claro que ese tweet es publicitario. Si con la inclusión del hashtag #publi (u otra fórmula similar), concluimos que sí, entonces no hay problema.  Pero si la respuesta fuera negativa, entonces corremos un serio peligro de que nuestra campaña sea declarada publicidad encubierta, con todas las consecuencias legales y reputacionales que ello acarrea.

Lo que me ha llamado la atención es que en unos tweets se incluya el hashtag #publi y en otros no. Puede haber sido por razones contempladas en el contrato, o quizás haya sido por iniciativa del famoso que tuiteaba. En cualquier caso, si yo hubiese asesorado al anunciante, hubiera recomendado encarecidamente que se incluyera alguna referencia identificativa al carácter comercial de ese tweet.

No voy a entrar a valorar la justificación de esa medida legal, ni la gravedad de este caso. Ahora bien, es más que probable que algún consumidor o alguna asociación de consumidores presente en los próximos días algún tipo de reclamación contra esta campaña para conseguir repercusión.

En cualquier caso, estamos ante un tema que se sigue discutiendo en Bruselas. De hecho, la pasada semana, desde la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión Europea, se publicó un Proyecto de Opinión sobre prácticas publicitarias engañosas, en el cual se recuerda que se mantiene la preocupación que las autoridades comunitarias han venido mostrando a lo largo de estos últimos meses a consecuencia de la proliferación de prácticas comerciales desleales dentro del mercado relativas a la publicidad engañosa.

Aviso de cookies III: el idioma

Como es sabido, el artículo 22.2 de la LSSI obliga a los prestadores sometidos a esta ley a que faciliten a los usuarios "información clara y completa" sobre la utilización de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que pretenden usarse (caso de las cookies) y, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos que vayan a recabarse, con arreglo a lo dispuesto en la LOPD. 

Es decir, de un lado, esta información debe ser puesta a disposición del usuario que accede a esa página web, de manera que el contenido de tal información pueda ser entendido por el usuario, cumpliendo así con esa obligación de claridad exigida por la norma. Y, de otro lado, debe tratarse de información "completa", requisito éste respecto del cual la Guía de Cookies afirma que "la información sobre las cookies facilitada en el momento de solicitar el consentimiento debe ser suficientemente completa para permitir a los usuarios entender la finalidad para las que se instalaron y conocer los usos que se les darán".

Las referencias a la claridad reabren un viejo debate sobre el uso de diferentes idiomas y lenguas, algunas de ellas incluso co-oficiales en un mismo territorio, puesto que al encontrarnos en la esfera de la obtención de un consentimiento informado, el efectivo entendimiento (que no comprensión) de la información mostrada, resulta esencial para poder afirmar la validez del consentimiento prestado, de conformidad con la legislación española en materia de consumidores y de protección de datos.

Huelga decir que desde un punto de vista estrictamente legal, el uso del idioma propio es una práctica perfectamente lícita a la vista de los artículos 2 a 4 de la LSSI (y los correspondientes en la Directiva). Sin embargo, no podemos negar que, de nuevo ahora con el aviso de cookies, vuelven a plantearse los mismos interrogantes acerca de la validez del consentimiento prestado por el usuario. Si buscamos algunos ejemplos que ilustren lo que aqui se pretende exponer, podemos encontrar los siguientes:

Idiomas del aviso de cookies from pacoperezbes

Resulta innegable que no es fácil encontrar una solución a este problema. Algunos no dudan en acogerse al hecho por el cual, según ellos, el usuario puede traducir ese aviso a través de traductores online. Pero si el argumento que se ha empleado desde el origen de este tema ha sido el de proteger al usuario de internet ante interrupciones de su navegación, no creo que sea defendible. Y tampoco hace falta que nos vayamos tan lejos. Pronto encontraremos avisos de cookies en Euskera o Catalán, en páginas web dirigidas exclusivamente a ese territorio. Quizás entonces retomaremos este debate, aunque habrá dejado de ser un problema de la industria, para pasar a serlo de los consumidores.

Aviso de cookies II: ¿aceptación obligatoria?

"en caso contrario no acepte esta ventana y cese la visita al sitio web"

A la vista de la actual regulación en materia de uso de cookies, por todos es sabido que existen una serie de obligaciones que deben ser ejecutadas por los prestadores de servicios que cumplan con los requisitos recogidos en el artículo 22.2 de la LSSI, entre las cuales está la de la obtención del consentimiento del usuario con carácter previo a la instalación de determinadas cookies en su navegador.

La razón de ser de esta obligación estriba, precisamente, en la de mejorar el funcionamiento del comercio electrónico, de manera que el uso de este tipo de herramientas se haga de una manera respetuosa con los derechos del usuario, en particular -y así lo menciona expresamente la denominada "guía de cookies"-, el de su privacidad. Y es por eso, precisamente, por lo que el legislador impone al prestador de servicios una obligación de información, con carácter previo a la prestación del consentimiento del usuario, en cuanto a la recogida, almacenamiento y comercialización de aquella información que pueda obtenerse gracias al uso de cookies durante la navegación de ese usuario.

Partiendo de esta base, ¿tendría sentido que el uso de cookies se utilizase para restringir el acceso de los usuarios a determinadas páginas web en aquellas circunstancias en las que el usuario no aceptase, total o parcialmente, la instalación de unas determinadas cookies? De ser así, ¿no estaríamos convirtiendo a las cookies, y, en particular, a su preceptiva aceptación, en una obligación para el usuario, contraviniendo así los principios básicos del comercio electrónico y de la libertad de navegación?

En relación a esta cuestión, debe destacarse el apartado viii de la Guía de Cookies, titulado "posibilidad de denegación de acceso al servicio en caso de rechazo a las cookies", el cual es del siguiente tenor literal: 

Podrán existir supuestos en los que la no aceptación de la instalación de cookies impida la utilización total o parcial del servicio, siempre que se informe adecuadamente al respecto al usuario. No obstante, no podrá denegarse el acceso al servicio en caso de rechazo a las cookies, en aquellos supuestos en que tal denegación impida el ejercicio de un derecho legalmente reconocido al usuario, por ser el acceso a dicha página web sea el único medio facilitado al usuario para ejercitar tal derecho. (Ejemplo, la baja en un servicio telefónico, de acceso a Internet o de otro tipo).

Es decir, dicho apartado (y a salvo la excepción relativa al ejercicio de derechos legalmente reconocidos al usuario) parece contemplar la posibilidad de que, en determinados supuestos, el rechazo a la instalación de cookies por parte de los usuarios permita al prestador del servicio denegarles el acceso a su página web, lo que de facto, estaría convirtiendo al consentimiento del usuario, no en una obligación del empresario a informar adecuadamente al usuario sobre lo que se está haciendo con su privacidad, sino en un auténtico derecho de admisión online de los prestadores de servicios a su página web.

En otros ámbitos, esta posibilidad ha sido igualmente recogida, aunque con una justificación más concreta, esto es, en aquel supuesto en el que desde un punto de vista eminentemente técnico, la aceptación de determinadas cookies puede resultar fundamental para la efectiva prestación del servicio de un modo adecuado. Este podría ser el caso contemplado en el artículo 31.2 del Código de Confianza Online, en el cual se indica que "[...] se avisará de forma clara cuándo queda imposibilitado el acceso o la utilización de un servicio interactivo por ser necesario el envío e instalación de cookies u otros dispositivos o técnicas similares en el terminal del usuario".

Fuera de estos supuestos, el derecho de admisión, que viene regulado en distintos reglamentos de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, tiene una clara finalidad de satisfacer unas necesidades concretas en el mundo físico, especialmente de seguridad. Y, a pesar de ello, las normas imponen una serie de límites, en el sentido de obligar a que se informe adecuadamente sobre en qué supuestos puede ejercerse este derecho de admisión, que en ningún caso podrá dar lugar a situaciones de discriminación.

Pero viendo el redactado de la guía de cookies, puede llevarnos a reflexionar sobre la verdadera naturaleza jurídica de las páginas web, y de si esas pueden considerarse, a estos efectos, como auténticas tiendas o negocios virtuales, cuyo acceso puede ser libremente restringido por su titular. Es decir, cuando abro una página web en Internet dirigida al público en general, ¿tienen los usuarios derecho a poder acceder a ella libremente, o puede su titular obligarles a cumplir con exigencias y requisitos adicionales, de manera que quien no las cumpla vea su acceso impedido? El ejemplo más reciente lo tenemos en la verificación a través de captchas, donde el usuario que no validase su identidad humana vería restringido su derecho de acceso a ese servicio.

Algunos opinarán que el uso de captchas, u otros sistemas similares, están justificados por cumplir un objetivo lícito, como es el de la verificación de la naturaleza humana del usuario al objeto de prevenir, incluso, prácticas desleales por parte de terceras empresas. Sin embargo, ¿encontraríamos justificación en el caso de que el acceso a una página web se viera condicionada a la aceptación de simples cookies publicitarias, cuyo uso no afecta a la prestación del servicio al que pretendemos acceder? Espero que no.

Avisos de cookies I: la información por capas

Es de sobra conocida la problemática que existe en relación a la obligación de obtención del consentimiento previo informado del usuario que, tras la última modificación de la LSSI (en vigor desde el 1 de abril de 2012), se ha impuesto a los prestadores de servicios online que quieran emplear cookies.

A modo de recordatorio, esta nueva obligación viene recogida en el actual artículo 22.2 de la LSSI (redactado por el artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo), que comienza diciendo que "los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

El concepto de consentimiento previo informado y la obtención efectiva del mismo por parte del prestador del servicio, incluye dos elementos clave a la hora de cumplir, en la práctica, la obligación legal que encierra el artículo antes transcrito, y que son, de un lado, la manera en que se ofrece al usuario la información previa que se le debe facilitar de conformidad con la Ley; y, de otro lado, cómo obtener efectivamente el consentimiento de dicho usuario respecto a la instalación de aquellas cookies cuyo uso quede incluido dentro del ámbito de aplicación de la norma.

En España (a diferencia de otros países), las dudas interpretativas del citado artículo han sido un primer inconveniente a la hora de aplicar, en la práctica, un sistema válido de cumplimiento de esta nueva obligación, lo que ha llevado a la publicación de una guía orientativa que pretende clarificar el alcance de tal obligación, e identificar soluciones válidas en la práctica a la hora de obtener dicho consentimiento previo informado.

Pues bien, en relación a este extremo, la solución más extendida en otros países de nuestro entorno ha sido la de obtener ese consentimiento en dos fases. Así, en un primer momento (o "capa") al usuario que accede a una página web se le muestra un aviso informativo (en formato banner, pop-up o similar), en el que se le advierte de la intención de instalarle cookies. Además, en ese mismo aviso se le solicita el consentimiento que autorice dicha instalación y el posterior uso de la información recabada, facilitándole un acceso a una política de privacidad, o similar, (segunda fase o "capa"), en la que se le informa con mayor detalle sobre el resto de aspectos relacionados con dicho uso de cookies .

Este sistema ha sido validado en la citada Guía de Cookies a través de lo que se denomina "información por capas", donde se recomienda al prestador de servicios que opte por esta solución de información por capas, a que incluya una serie de información en el aviso informativo que vaya a mostrarse al usuario que accede por primera vez a esa página. Dicho aviso deberá contener:

- Una advertencia del uso de cookies que se instalan al navegar por dicha página o al utilizar el servicio solicitado, siempre y cuando, por la naturaleza de las mismas, queden exceptuadas del ámbito de aplicación de la Guía.

- Identificación de las finalidades de las cookies que se instalan, además de información sobre si la instalación y uso de las cookies se llevará a cabo únicamente por el editor responsable de la web ("first party cookies"), o también por terceros asociados a él ("third party cookies").

- En su caso, advertencia al usuario de que si se realiza una determinada acción (pe. un click, un scroll down, etc), se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies en las condiciones indicadas.

- Un enlace a una segunda capa informativa (pe. una política de cookies específica) en la que se incluya una información más detallada. 

En cualquier caso, la información indicada deberá facilitarse a través de un formato que sea visible para el usuario y que deberá mantenerse hasta que el usuario realice la acción (ese click o ese scroll down, por ejemplo), requerida para la prestación válida del consentimiento.

Como ejemplo válido que las páginas web pueden utilizar a la hora de incluir dicha información obligatoria, la Guía recomienda un formato de aviso, siempre y cuando incluya el contenido siguiente, y -evidentemente- se cumplan las condiciones ahí indicadas:

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y mostrarle publicidad relacionada con sus preferencias mediante el análisis de sus hábitos de navegación. Si continua navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar la configuración u obtener más información aquí.

Algunos de los retos que plantea esta solución de información por capas los encontraremos, tanto en el efectivo cumplimiento de las obligaciones respecto del contenido del aviso (pe. en relación a la finalidad, o en la veracidad respecto del verdadero responsable de la instalación de cookies), como en la efectiva visibilidad del mismo dentro de la página web en la que se muestre dicho aviso (para que el usuario medio perciba, con claridad, su localización y contenido). En relación a este punto, debemos tener en cuenta algunos elementos que pueden afectar negativamente a dicho requisito de visibilidad, y que pueden ir desde la falta de identificación del aviso (pe. por razones de su formato o diseño), hasta la imposible lectura o comprensión de su contenido como consecuencia del tamaño de la letra, su contraste o su nitidez, o, incluso, por el idioma utilizado.

Aunque tomado de una web extranjera, una muestra de aviso de cookies que, de conformidad con lo establecido en la Guía de Cookies, resultaría insuficiente si se tratase de una web sometida a la normativa española, sería el siguiente:

Como se observa a simple vista, se trata de un aviso que sí parece cumplir con las obligaciones de visibilidad que se exige en la mencionada Guía (especialmente gracias a su localización en pantalla y al  contraste empleado), y que podría servir de ejemplo para páginas españolas en cuanto a formato, pero no en contenido. Como puede verse, el aviso realiza una simple remisión a la política de cookies de la página web, obviando el resto de información que se considera necesaria para concluir que el consentimiento prestado por el usuario es, como exige la Guía de Cookies, suficiente, previo e informado.

Reflexiones sobre la proliferación de publicidad intrusiva en móvil

¿Te imaginas estar navegando en tu móvil y que de repente se te mostrara una publicidad que dificulta tu navegación de un modo como el de la imagen?

 

Lamentablemente, esta imagen es real, y corresponde a una publicidad relativa al lanzamiento de un nuevo videojuego.

El punto 25 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2010, sobre los efectos de la publicidad en el comportamiento de los consumidores, recoge una petición dirigida a la Comisión Europea a que lleve a cabo un estudio exhaustivo de las nuevas prácticas publicitarias a través de dispositivos móviles.

Una propuesta de estas características no hace más que reflejar la urgencia de regulación que exige el rápido incremento de la inserción de publicidad en terminales móviles, con tal de evitar el aumento de casos de publicidad ilícita e, incluso, una eventual fatiga del consumidor frente a formatos publicitarios intrusivos.

No creo que se trate de un problema que afecte exclusivamente a los anunciantes que apuestan por diseños publicitarios que dificultan, y a veces hasta impiden, la normal navegación del usuario. Es, a mi parecer, un problema que va más allá y que afecta al comercio electrónico en general. Por ello considero que debe ser responsabilidad de la industria el velar por el desarrollo adecuado de unos estándares publicitarios válidos y consensuados que eviten la aparición de diseños publicitarios intrusivos o que dificulten la libre navegación de los internautas y que, en el fondo, puedan afectar negativamente al crédito de la industria publicitaria.

En relación a este extremo, el IAB Spain ha venido publicando una serie de recomendaciones en relación a los diferentes formatos publicitarios, dependiendo del medio online empleado, que aportan seguridad jurídica a la industria y refuerzan los derechos de los usuarios de Internet, destinatarios de dicha publicidad.

Mucho se ha escrito ya acerca de las posibilidades que ofrecen, para los anunciantes, los smartphones, tabletas y similares que aún están por venir. Sin embargo, recientemente me he encontrado con nuevas técnicas publicitarias de publicidad display, que no se limitan a insertar un mero banner, sino que buscan -de alguna manera- la interactuación del destinatario, como si la misma justificara la intrusividad de la pieza que se le va a mostrar.

Varias veces he sufrido esta técnica, aunque sirva ahora como ejemplo una publicidad de Samsung, que, a ojos del usuario, aparece como una instrucción en la que se invita al usuario a deslizar su dedo en la dirección que el terminal exige para poder continuar con la lectura del contenido al que el lector ha querido acceder, sin que éste sea consciente, en un primer momento, de las consecuencias de su actuación.

Con la aparición de tales indicaciones, que se muestran destacadas en la pantalla (con el término "swipe" que aparece de manera intermitente), es probable que el usuario se vea claramente inducido a seguir con dichas indicaciones. Bien porque en ningún momento se hace evidente la naturaleza publicitaria de dicho mensaje (ni tan siquiera se muestra de inicio la posibilidad de cerrar esa pieza presionando sobre la tradicional x); bien porque probablemente el usuario crea que debe seguir -por cualquier motivo- tal indicación. En cualquier caso, si desease continuar con la lectura del contenido obviando tal mensaje, el usuario se verá obligado a deslizar el dedo por la pantalla hacia abajo (scroll down), acto éste que será -precisamente- lo que activará la publicidad que se mostrará a continuación y que era, precisamente, lo que se trataba de evitar.

Una vez el usuario deslice, voluntaria o involuntariamente su dedo por la pantalla, aunque ni tan siquiera se acerque a las indicaciones escritas que se le muestran, su pantalla se verá ocupada por un anuncio, que comenzará, progresivamente, a limitar enormemente su navegación, dificultando la misma:

Debe destacarse el hecho de que tal publicidad se muestra casi al mismo instante en que el usuario accede a la noticia, por lo que ni tan siquiera se le ha dado tiempo a comenzar a leerla. No será hasta el momento en que el internauta active dicha publicidad cuando se le dará la opción de cerrar el anuncio en cuestión.

Dejando de lado las connotaciones comerciales de este tipo de práctica, y sus eventuales efectos negativos en la percepción del usuario, también jurídicamente es una estrategia publicitaria reprochable, en tanto en cuanto no se revela con claridad la naturaleza publicitaria del mensaje en cuestión, ni el consumidor puede -de inicio- identificar al anunciante responsable del anuncio. Además, tampoco se ofrece al usuario la opción de poder cerrar el anuncio y evitar, por tanto, su mantenimiento en pantalla y la consiguiente restricción de la libre navegación al que se le somete, hechos éstos que contravendrían los principios que rigen la publicidad online, especialmente cuando ésta se lleva a cabo en terminales móviles.

En cualquier caso, el formato móvil impone una serie de restricciones -no sólo técnicas- que debemos tomar en consideración a la hora de difundir contenidos publicitarios o, de otro modo, volveremos a perder la confianza de los usuarios quienes son , al fin y al cabo, nuestros potenciales consumidores.

Sobre la obligación de identificar los tweets promocionales como publicidad

El organismo regulador publicitario británico ha emitido una resolución en la que condena a la empresa Publishers Clearing House (PCH), empresa multinacional dedicada al marketing directo multinivel, a eliminar un tweet publicado desde la cuenta personal de Keith Chegwin, un famoso presentador de la televisión inglesa.

Se trata de un caso similar a otros que en su día ya analizamos, donde un tercero -habitualmente un personaje famoso- publica un tweet a través de su cuenta, sin advertir con claridad de la verdadera naturaleza publicitaria de ese mensaje.

La controversia tiene su origen en la publicación de un tweet, difundido desde la cuenta de Keith Chegwin -que siguen más de 119.000 seguidores- en el que se invita a su seguidores a darse de alta en la página web de PHC para poder participar en una promoción. La estimación de la reclamación se basa en la evidente naturaleza publicitaria de un mensaje de tales características, y en la ausencia de su identificación como comunicación comercial, tal y como exige la normativa publicitaria aplicable en el Reino Unido.

En este caso, la empresa reclamada reconoce mantener un contrato publicitario con dicho presentador, si bien -según afirman- las obligaciones contractuales no alcanzan a la publicación de tweets promocionales. Tal circunstancia les lleva a sostener que el Sr. Chegwin ha publicado, libre y voluntariamente, el citado tweet, y niegan ostentar responsabilidad alguna por la publicación de tal contenido por parte aquél.

Sin embargo, tales alegaciones no fueron tenidas en cuenta por el organismo juzgador, quien considera a dicho tweet como una verdadera comunicación comercial, tanto en base a su diseño y contenido, como por la existencia de un contrato publicitario entre ambas partes, lo que -a juicio del juzgador- justifica que el autor del mismo lo hizo dentro del ámbito del contrato y con la finalidad de promocionar los productos de la compañía con la que mantiene esa relación contractual.

Tal conclusión, prosigue el organismo británico, se ve reforzada por el hecho de que la empresa reclamada se vea beneficiada por la publicación de un tweet de tales características, aún a pesar de que el contrato no previera como obligación específica, la de publicar este tipo de mensajes en Twitter.

Esta vinculación lleva a la Resolución a considerar que es responsabilidad de la empresa PCH velar por que las actividades promocionales de sus proveedores respeten la normativa aplicable en materia publicitaria, lo que revela una exigencia de carga de diligencia adicional a la hora de prever eventuales actividades por parte de esos prescriptores ajenos a la empresa, que puedan afectar, de algún modo, a la responsabilidad de la empresa más allá de la que en principio la ley le exige

Partiendo de la conclusión por la que se considera a ese tweet como una comunicación comercial de la empresa a la que se cita en aquél, le será exigible el cumplimiento del principio de identificación publicitaria al que se somete toda comunicación de naturaleza promocional. En virtud de dicho principio, toda comunicación comercial debe ser claramente identificable como tal por los consumidores a las que ésta se dirija o alcance, lo que en Reino Unido se logra a través de la inclusión de la mención "#ad" en el cuerpo de la comunicación.

En este caso se concluye que un consumidor no percibirá que el titular de la cuenta desde la que se difunde ese tweet mantiene una vinculación comercial con la empresa cuyos productos y servicios se indican, por lo que se estima la reclamación y se insta a PCH a que obligue a su autor a retirar dicho tweet de su timeline.

A efectos prácticos y de legitimación pasiva no deja de llamar la atención que la resolución pueda obligar a la parte reclamada a exigir la retirada de un tweet que no ha sido difundido por ella. En este caso, a diferencia de casos anteriores, la empresa reclamada sí reconoce la existencia de una relación contractual con el autor de la comunicación, lo que supone un poderoso indicio sobre la efectiva naturaleza comercial del mensaje objeto de controversia.

En mi práctica profesional, a la hora de analizar casos similares, si tras la estimación de la reclamación, la empresa sancionada lograba la retirada del mensaje cuya naturaleza publicitaria se enjuiciaba una vez se le había instado tal retirada, se entendía que la resolución había sido acertada, pues algunas personas consideraban demostrado que los indicios sobre los que se basó la resolución eran ciertos. Sin embargo, ello no tiene porque ser así, por lo que la efectiva eliminación de tal tweet del twitter de Keith Chegwin no nos debe servir de parámetro para afirmar con rotundidad la existencia de una verdadera publicidad encubierta.

Más clarificador me parece el análisis del propio timeline del citado personaje y el tono habitual de sus tweets, donde no encontraremos publicaciones relacionadas con empresas y, ni mucho menos, con promociones específicas. En cualquier caso, los indicios que se muestran en este supuesto podrán hacer fácilmente coincidir la opinión del lector con el sentido de la resolución emitida, si bien se trata de supuestos en los que, ante la necesidad de llegar a conclusiones basadas en suposiciones, siempre hay lugar para la duda sobre lo acertado de la decisión final.