Prescriptores famosos y riesgos legales

 

Recientemente hemos hablado de las implicaciones legales que puede tener la utilización de famosos con fines promocionales, especialmente cuando dicha actividad se desarrolla en medios sociales, en particular a través de tweets patrocinados.

Cuando estuvimos analizando los problemas que tuvo la campaña make it count que Nike lanzó en Reino Unido, ya hicimos referencia a las exigencias normativas que en dicho país existen a la hora de utilizar personajes famosos como prescriptores de nuestra marca. En efecto, la normativa publicitaria británica (al igual que ocurre con la normativa española) dispone que los anunciantes están obligados a identificar con claridad la naturaleza publicitaria de las comunicaciones comerciales que se lleven a cabo, a través de preceptos tales como  "Marketing communications must be obviously identifiable as such", o "Marketers and publishers must make clear that advertorials are marketing communications; for example, by heading them “advertisement feature".

En lo que respecta al uso de Twitter, cabe recordar que la propia industria publicitaria británica ha desarrollado una serie de guidelines orientativas para aquellos supuestos en los que una empresa esté pagando cualquier tipo de contraprestación a un tercero para que promueva sus productos, al objeto de que el consumidor destinatario del correspondiente mensaje no se vea abocado a error acerca del verdadero contenido publicitario del mismo, eliminando el riesgo de inducción a error que puede transmitir la apariencia editorial de dicho mensaje. Dicho documento dice así:

"A Twitter user is paid by a brand owner or marketing practitioner specifically to use Twitter to promote a brand, product or service. The brand owner or marketing practitioner should ensure that the Twitter user discloses the payment by including ‘#ad’ within their tweet.
Notes: As tweets are limited to 140 characters, the use of the "#ad" hashtag allows maximum room for the message itself, but also makes clear to consumers that the message has been paid for".

Pues bien, aún a pesar de ello, el 11 de julio de 2012 se publicó una resolución en la que se estimaba una reclamación que afirmaba que dos tweets publicados desde la cuenta de Gemma Collins (con más de 500.000 seguidores), una conocida presentadora de la televisión inglesa, incurrían en un supuesto de publicidad encubierta al no identificar con suficiente claridad su naturaleza promocional, instando dicho organismo la eliminación de dichos tweets de la cuenta de la Sra. Collins.

Tales mensajes alababan los servicios de un salón de belleza de la cadena Toni & Guy's en el sentido siguiente: "In @Toniandguylside having such a wonderful time defo got my hair back to good condition 10% off call today and quote #gemma x"; y "10% off @toniandguylside I have the most amazeballs hair colour and condition best salon ever call and say #gemma for discount xx".

En este caso, a diferencia del caso Nike antes referido, la reclamada alegó que la responsable del tuiteo publicó las menciones controvertidas de un modo voluntario y espontáneo, lo que no permite concluir de entrada la naturaleza comercial de dicho contenido. En tal caso, la única manera de poder determinar el carácter promocional de dichos tweets es a través de indicios, que permitan concluir, aunque no siempre con demasiado fundamento, que existe una verdadera relación entre la presunta prescriptora y la entidad reclamada.

En este caso, considero que la argumentación empleada para estimar la reclamación es algo frágil, lo que abre la puerta a futuras y numerosas reclamaciones dirigidas frente a tweets de famosos y/o personajes influyentes que mencionen o hagan referencia a marcas o productos determinados. En particular, mi opinión es que el argumento de que los usuarios de Twitter leen los tweets sin prestarles demasiada atención no siempre puede aplicarse, puesto que, de un lado, el usuario de medios sociales no puede presumirse tonto y, de otro lado, concluir que un tuitero lee los tweets rápidamente no siempre es cierto, pues existen múltiples factores que afectan a esa afirmación (especialmente si sigues a pocas cuentas de usuarios o lo consultas esporádicamente).

El tenor literal de las conclusiones de ASA es el siguiente. Juzgad vosotros mismos:

"The ASA considered the average Twitter user would follow a number of people on the site and they would receive a number of tweets throughout the day, which they might scroll through quickly. We noted the Code did not just require ads to be identifiable as marketing communications but that they must be obviously identifiable as such. The tweets appeared to have been written on a spontaneous visit to the salon and users could have interpreted them as referring to a pre-existing 10% off sales promotion, which Gemma Collins had herself taken advantage of on her visit. The tweets did encourage users to quote “#gemma” but, in the context of the whole tweets, users could have overlooked the significance of that or not understood that it related directly to Miss Collins. In the absence of an identifier such as “#ad”, we considered the tweets were not obviously identifiable as Toni and Guy marketing communications and therefore concluded they breached the Code".

Para terminar, quisiera destacar dos aspectos relacionados con este asunto:

De un lado, relacionado con la legitimación pasiva, tiene que ver con que la reclamación se dirige contra la empresa (en cuanto anunciante) y no contra el responsable del tweet, si bien la resolución insta la retirada de dicho mensaje en tanto en cuanto no se identifique claramente como comunicación comercial. Sin embargo, únicamente el responsable del tweet tiene la capacidad de cumplir con tal requerimiento, y no la empresa afectada, lo que plantea serios problemas de cumplimiento.

De otro lado, los problemas que plantea la realidad del propio medio utilizado, y que el órgano regulador no aborda. En este caso, ¿qué ocurre con todos aquellos retweets que hayan podido tener lugar respecto del tweet original ahora declarado ilícito?

Novedades sobre la publicidad del juego online

Actualmente, cerca de 7 millones de europeos juegan online, y no descubro nada si digo que la publicidad de juegos y apuestas ha sido, y sigue siendo, por diferentes razones, una de las actividades que mayor atención está recibiendo.

En España, la regulación de esta materia tiene una doble vertiente, como es, de un lado, las previsiones contempladas en la propia legislación sobre el juego y, de otro lado, una regulación deontológica contemplada -a día de hoy- en el denominado "código de conducta sobre comunicaciones comerciales de las actividades de juego", de cuya Comisión Mixta de Seguimiento formo parte como representante de los operadores de juego.

Sin embargo, la falta de regulación unificada en el ámbito de la Unión Europea sigue planteando una serie de cuestiones, que van desde aspectos relacionados con la protección de determinados sectores de la población hasta conflictos de carácter transfronterizo, provocados precisamente por esta ausencia de criterios homogéneos a nivel comunitario.

Ello ha llevado recientemente al Comisario Michel Barnier a proponer a la Comisión, a la vuelta del verano, la adopción de un plan de acción dirigido a lograr la regulación y supervisión del juego online, en el cual se traten, de cara a futuras acciones a emprender, aspectos tales como el de la protección de los consumidores y del resto de ciudadanos frente a potenciales riesgos derivados del juego.

Dentro de este apartado se incluye el tema de la publicidad responsable, respecto de la cual se reconoce la necesidad de disponer de reglas claras, en las que se definan una serie de obligaciones relacionadas con el deber de poner a disposición de los usuarios información clara y suficiente, sin perjuicio de las previsiones que ya recoge la normativa sobre prácticas comerciales desleales, respecto de la cual habrá que atender qué aspectos y de qué manera puede resultar aplicable a las actividades de juego online. Así, por ejemplo, se destacan aspectos tales como el de la inclusión de indicaciones suficientemente visibles que muestren con claridad que se trata de sitios web cuyo acceso está prohibido a menores (hecho éste que ya fue incluido en la última modificación del código de mercadotecnia de la Cámara de Comercio Internacional), y advertencias sobre los eventuales riesgos financieros, sociales y de salud derivados de un juego excesivo.

Las implicaciones que las manifestaciones del Comisario Bernier pueden tener en el mercado español no son tantas como inicialmente puede parecer, ya que la actual normativa española del juego online ya regula suficientemente este tipo de situaciones. Ahora bien, no debemos perder de vista la propuesta a la que se refiere dicho Comisario en cuanto a la posibilidad de disponer de una normativa europea sobre juego online, ya que, de convertirse en realidad, puede obligar a realizar una serie de adaptaciones en los mercados ya regulados -caso del español- que incidan directamente en la legislación actual.

En cualquier caso, la publicidad de servicios relacionados con juegos y apuestas plantea ciertas cuestiones que tienen que ver con la extraterritorialidad de los servicios que se prestan online y una eventual restricción a la libre prestación de servicios, y que han dado lugar a una reciente Sentencia del Tribunal de Justicia europeo proviniente de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal austriaco.

Con carácter previo, debe señalarse que es requisito preceptivo para poder ofrecer servicios de casino en Austria, la previa obtención de una licencia, hecho éste que implica la asunción, por parte del correspondiente operador, de una serie de obligaciones legales, dirigidas principalmente a la protección de los jugadores y a la prevención del blanqueo de dinero. En relación a esto último, la ley nacional contiene una serie de medidas dirigidas a proteger a los jugadores de los riesgos vinculados al juego, como la ludopatía o la  incitación a realizar gastos excesivos (concretamente, la reserva de la admisión al casino únicamente a lo mayores de edad, la obligación de la dirección del casino de solicitar información sobre los jugadores de los que se sospeche que puedan sufrir adicción al juego a un organismo independiente habilitado para entregar datos sobre la solvencia económica de las personas, la entrevista con el jugador, etc.). Además, la norma prevé la posibilidad de que los clientes de los casinos interpongan una acción civil directamente contra la dirección del casino que incumpla las obligaciones que legalmente se le imponen.

En este caso, esa misma ley austriaca prevé que los casinos situados en otros miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo puedan hacer publicidad dirigida a incitar a los clientes austriacos a visitar sus establecimientos, ubicados fuera de Austria, siempre y cuando hayan sido autorizados para ello por parte del regulador austriaco. Con tal de poder obtener dicha autorización, el anunciante debe haber acreditado, por un lado, que dispone de concesión suficiente para ejercer tal actividad y, de otro lado, que la normativa del estado de origen en materia de protección de los jugadores se corresponde con las disposiciones legales austriacas, pudiendo prohibirse aquella publicidad que no se ajuste a lo dispuesto.

En este caso, una empresa eslovena que explota casinos en ese país solicitó autorización para poder anunciar sus establecimientos en Austria, lo que le fue denegado por la administración austriaca argumentado que el solicitante no había demostrado que la normativa eslovena en materia de juegos de azar garantizara un nivel de protección de los jugadores comparable al establecido en Austria.

Tras iniciarse el correspondiente proceso judicial en Austria por parte de la empresa eslovena, se remitió cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, quien sostiene que en el ámbito de la publicidad de juegos de azar, ya ha declarado que una normativa nacional que prohibe la promoción en un Estado miembro de juegos organizados lícitamente en otro Estado miembro constituye una restricción de la libre prestación de servicios.

Sin embargo, el Tribunal recuerda que, como ya ha declarado en alguna sentencia (recordemos, por ejemplo, la sentencia de Bwin en Portugal), tales restricciones pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general proporcionadas, como pueden ser la protección de los consumidores y la prevención del fraude y la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en una actividad de juego, cosa que sí sucede con la normativa austriaca objeto de controversia.

A su vez, el Tribunal también destaca que la normativa en materia de juegos de azar se cuenta entre los ámbitos en que se dan considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros, por lo que "a falta de armonización en la materia, corresponde a cada Estado miembro apreciar en estos ámbitos, conforme a su propia escala de valores, las exigencias que supone la protección de los intereses afectados".

Por todo ello, el Tribunal concluye que la resolución del organismo austriaco es conforme al derecho comunitario, pues aunque los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y para definir con precisión el grado de protección perseguido, la normativa controvertida no excede de lo necesario cuando se limita a exigir, para que se conceda la autorización de realizar publicidad, que se demuestre que la normativa aplicable en el otro Estado miembro garantiza una protección contra los riesgos del juego, en esencia, de un nivel equivalente a la que garantiza ella misma.