¿Publicidad encubierta en Twitter o campaña Teaser?

La utilización de Twitter como canal de comunicación comercial por parte de las empresas ha sido un tema polémico, en particular a la hora de determinar la naturaleza jurídica de los tweets patrocinados y sus implicaciones desde el punto de vista del Derecho de la Publicidad y la Competencia Desleal.

La principal preocupación al abordar este aspecto desde un punto de vista de protección de los consumidores usuarios de Internet es la de evitar que se haga publicidad encubierta a través de los medios sociales, en el sentido de difundir información de naturaleza comercial como si fuera contenido editorial o contenido generado por el usuario.

Recientemente se planteó en el Reino Unido una controversia relacionada con unos tweets publicados desde las cuentas de dos personajes famosos en dicho país (la modelo Katie Price y el futbolista del Manchester United Rio Ferdinand), consistente en haber publicado, en su timeline, cuatro tweets claramente alejados de su tono habitual, para desvelar, en un quinto tweet, la intención comercial de esa iniciativa. Tal revelación del carácter publicitario de esa campaña se hacía a través de la inclusión, en el propio tweet, del eslógan del producto Snickers, de Mars “no eres tú cuando tienes hambre”, acompañado del hashtag #spon (por "sponsored").

Habiendo sido reclamada esa iniciativa ante el organismo británico de control publicitario, éste ha emitido una polémica resolución, en la que considera lícita la campaña de Mars, desestimando las reclamaciones presentadas al considerar que no se trata de un supuesto de publicidad encubierta, sino de una especie de campaña teaser, que tenía por objeto captar la atención de los seguidores de dichas cuentas.

 

En dicha Resolución, el citado organismo argumenta que los cuatro primeros tweets no hacen mención alguna a la marca del producto ni al anunciante, y, además, afirma que fueron difundidos en un breve período de tiempo. Además -señala- el quinto y último tweet incluye una fotografía de los titulares de la cuenta con el producto promocionado, añadiendo una serie de elementos que revelan -suficientemente a su juicio- la auténtica naturaleza comercial del citado tweet, tales como la mención a la cuenta oficial de Twitter de Snickers en el Reino Unido y el hashtag #spon, que -según afirman- denota claramente la existencia de un patrocinio publicitario.

Personalmente estoy de acuerdo con la resolución adoptada, aunque no con el análisis por separado y de modo diferenciado que se hizo de los distintos tweets. En relación a este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia españolas mantienen un criterio consolidado en virtud del cual la publicidad debe analizarse en su conjunto, esto es, atendiendo a una valoración en conjunto del mensaje y desde la perspectiva de su percepción por un consumidor medio. Y, en este caso, no tengo dudas de que los cuatro primeros tweets forman parte de una campaña publicitaria única, por lo que no deben quedarse al margen del análisis del concreto supuesto por el mero hecho de no referirse a una marca o empresa.

Cosa distinta es la consideración, como teaser, de los cuatro primeros tweets. La figura del teaser, si bien no viene descrita ni regulada legalmente (por lo menos en la legislación española), por su propia naturaleza se viene considerando, de facto, como el único supuesto en el que excepcionalmente se acepta que no se cumpla con la obligación de identificarse como contenido publicitario exigible a toda comunicación de naturaleza comercial.

En España, la prohibición de realizar publicidad encubierta viene recogida en la Ley de Competencia Desleal, cuando su artículo 26 considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, siempre y cuando no quede claramente especificado (en el propio contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario) que se trata de un contenido publicitario. En el caso que ahora nos ocupa, los requisitos de deslealtad a los que se refiere la citada Ley únicamente alcanzan a los contenidos que se difundan en "medios de comunicación", siendo discutible si Twitter puede ser calificado como tal a efectos legales.

Asimismo dicha norma, cuando la actividad descrita se desarrolla a través de Internet, debe ponerse en relación con el artículo 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), el cual dispone, con carácter general, que “las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”.

Cabe destacar, además, que el organismo inglés consideró, en el caso descrito, que el quinto tweet analizado reflejaba adecuadamente su naturaleza comercial gracias a, entre otras cosas, a la inclusión de un hashtag que puede dar a entender el carácter patrocinado del tweet. En cuanto a este aspecto, no existe en españa un criterio a la hora de determinar cuándo un hashtag o signo similar es considerado como suficientemente revelador para un consumidor medio acerca de la naturaleza comercial de un mensaje. La única referencia la encontramos en el artículo 20.2 de la LSSI, en la que se dispone que las comunicaciones comerciales que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente "incluirán al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi".

La pregunta que cabe hacernos, aunque dificilmente la respuesta podrá ser afirmativa, es si puede considerarse un tweet como comunicación electrónica equivalente al correo electrónico, como así se hizo con los sms y mms.

En relación al supuesto planteado, de un lado resulta muy positivo el que se vaya interpretando la normativa en relación a aquellas prácticas que se desarrollan a través de Internet y que en la mayoría de ocasiones la Ley no previó. De este modo podremos ir delimitando cuáles son las iniciativas de marketing permitidas por las autoridades competentes. De otro lado, no hay que olvidar que la percepción de este tipo de iniciativas empresariales puede variar de un país a otro, atendiendo a las peculiaridades de sus consumidores y, como no, de la persona encargada de enjuiciar el asunto. Con ello quiero decir que, si bien este asunto nos sirve de precedente a efectos de su análisis, nadie nos garantiza que el eventual resultado que hubiéramos podido obtener en España frente a una situación similar, no hubiera sido resuelta en un sentido distinto al dispuesto por el organismo inglés.