Como consecuencia de la necesidad de transposición al odenamiento jurídico español de la Directiva europea 2009/136/CE, el pasado sábado 31 de marzo de 2012 se publicó el Real Decreto legislativo 13/2012, por el que se modifican algunos de los artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (conocida como LSSI), en particular, los que se refieren al régimen de las comunicaciones comerciales por Internet, .
Uno de los aspectos afectados por dicha modificación es el relativo a las obligaciones de información que las comunicaciones comerciales online, las ofertas promocionales y los concursos deben necesariamente ofrecer al destinatario de las mismas, y que vienen contempladas en el artículo 20 de la citada LSSI.
En particular, dicha modificación proviene de la Directiva europea 2009/136/CE, en la que se contemplaba la siguiente prohibición a la hora de remitir comunicaciones comerciales a través de Internet:
"Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación, o que contravengan lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones o en los que se aliente a los destinatarios a visitar páginas web que contravengan el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE".
("In any event, the practice of sending electronic mail for the purposes of direct marketing which disguise or conceal the identity of the sender on whose behalf the communication is made, which contravene Article 6 of Directive 2000/31/EC, which do not have a valid address to which the recipient may send a request that such communications cease or which encourage recipients to visit websites that contravene that Article shall be prohibited").
Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)
De este modo, la transposición a la LSSI de la previsión recogida en la Directiva tiene lugar a través de la adición de un nuevo apartado 4 al artículo 20 de la LSSI, que queda redactado de la siguiente manera:
"1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.
En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra ''publicidad'' o la abreviatura ''publi''.
2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo, comercio electrónico o publicidad.
4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquellas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".
4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquellas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".
A la vista de lo dispuesto en este nuevo apartado, se observa claramente cómo incluye tres prohibiciones claramente diferenciadas a la hora de realizar envíos de comunicaciones comerciales por vía electrónica. Tales prohibiciones son, en primer lugar, la de "disimular u ocultar" la identidad del remitente. La de infringir las previsiones del propio artículo. Y, en tercer y último lugar, la de enviar comunicaciones comerciales en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que infrinjan las restricciones contempladas en el artículo 20.
Lo primero que llama la atención de esta modificación es la referencia a que esta prohibición únicamente aplica a comunicaciones comerciales "enviadas". A la vista del precepto de la Directiva del que trae causa, podemos concluir que se refiere, exclusivamente, a un efectivo envío directo y personalizado con fines de venta directa o e-mail marketing, lo que nos lleva a preguntarnos si no hubiese sido más adecuado incluir este nuevo apartado dentro del artículo 21, que tiene por objeto el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, y no del 20 cuyo redactado parece estar pensado para publicidad en general.
De ser correcta esta conclusión, ¿cuál es, entonces, la diferencia respecto del apartado 1, que exige identificar claramente la persona en nombre de la cual se realizan, con carácter general para todas las comunicaciones comerciales? Parece que ninguna.
En cualquier caso, y sin perjucio de la obligación de identificar claramente a la persona en nombre de la cual se realiza una comunicación comercial que contempla el artículo 20.1, el nuevo apartado 4 prohibe el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule u oculte el remitente por cuenta de quién se efectúa.
Respecto del segundo supuesto, no creo que valga la pena hace comentario alguno, más allá de que el hecho de indicar en un precepto legislativo de carácter sancionador que quedan prohibidas las prácticas que infrinjan las restricciones recogidas en el mismo, es de una calidad legislativa algo precaria, por obvia.
Algo más interesante es la última de las previsiones, cuya inclusión es novedosa, y que califica como ilícita a aquella comunicación comercial que incite a los destinatarios a dirigirse a una tercera página (bien mediante la inclusión de un enlace en la propia comunicación, bien a través de cualquier otra indicación) en la que se contravenga alguna de las previsiones contempladas en ese artículo 20. La dificultad que se antoja en lo que respecta a esta ilicitud radica en la valoración que deberá hacerse de forma casuística respecto de la interpretación de la actividad de "incitar" (la Directiva dice "alentar") a que se refiere ese apartado, y que no pocas dificultades ha traído en otros sectores, como el publicitario. Pensemos que, en la práctica, una incitación exige una actividad mucho más intensa que la simple invitación o recomendación, lo que puede hacer que en la práctica esta figura resulte, finalmente, de aplicación menor a la esperada.
Por último, llegado el caso de haberse superado el primero de los escollos (en forma de "incitación"), deberemos atender al hecho de ver si la página web de destino incumple alguno de los preceptos contemplados en el artículo 20. En este caso, tampoco el artículo nos ofrece una respuesta clara, más allá de aquellos casos en que la comunicación comercial incitara a remitirse a una página web en la que, por ejemplo, se desarrollasen juegos sin la debida autorización (aspecto éste que ya viene sancionado por la Ley del Juego), o se ofreciesen promociones sin las correspondientes condiciones de participación (aspecto éste ya recogido en el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios).
Así pues, sintiéndolo mucho, no le auguro una aplicación masiva a esta previsión, a lo que hay que añadir los habituales problemas de extraterritorialidad derivados del envío de este tipo de comunicaciones desde terceros países.
Lo primero que llama la atención de esta modificación es la referencia a que esta prohibición únicamente aplica a comunicaciones comerciales "enviadas". A la vista del precepto de la Directiva del que trae causa, podemos concluir que se refiere, exclusivamente, a un efectivo envío directo y personalizado con fines de venta directa o e-mail marketing, lo que nos lleva a preguntarnos si no hubiese sido más adecuado incluir este nuevo apartado dentro del artículo 21, que tiene por objeto el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, y no del 20 cuyo redactado parece estar pensado para publicidad en general.
De ser correcta esta conclusión, ¿cuál es, entonces, la diferencia respecto del apartado 1, que exige identificar claramente la persona en nombre de la cual se realizan, con carácter general para todas las comunicaciones comerciales? Parece que ninguna.
En cualquier caso, y sin perjucio de la obligación de identificar claramente a la persona en nombre de la cual se realiza una comunicación comercial que contempla el artículo 20.1, el nuevo apartado 4 prohibe el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule u oculte el remitente por cuenta de quién se efectúa.
Respecto del segundo supuesto, no creo que valga la pena hace comentario alguno, más allá de que el hecho de indicar en un precepto legislativo de carácter sancionador que quedan prohibidas las prácticas que infrinjan las restricciones recogidas en el mismo, es de una calidad legislativa algo precaria, por obvia.
Algo más interesante es la última de las previsiones, cuya inclusión es novedosa, y que califica como ilícita a aquella comunicación comercial que incite a los destinatarios a dirigirse a una tercera página (bien mediante la inclusión de un enlace en la propia comunicación, bien a través de cualquier otra indicación) en la que se contravenga alguna de las previsiones contempladas en ese artículo 20. La dificultad que se antoja en lo que respecta a esta ilicitud radica en la valoración que deberá hacerse de forma casuística respecto de la interpretación de la actividad de "incitar" (la Directiva dice "alentar") a que se refiere ese apartado, y que no pocas dificultades ha traído en otros sectores, como el publicitario. Pensemos que, en la práctica, una incitación exige una actividad mucho más intensa que la simple invitación o recomendación, lo que puede hacer que en la práctica esta figura resulte, finalmente, de aplicación menor a la esperada.
Por último, llegado el caso de haberse superado el primero de los escollos (en forma de "incitación"), deberemos atender al hecho de ver si la página web de destino incumple alguno de los preceptos contemplados en el artículo 20. En este caso, tampoco el artículo nos ofrece una respuesta clara, más allá de aquellos casos en que la comunicación comercial incitara a remitirse a una página web en la que, por ejemplo, se desarrollasen juegos sin la debida autorización (aspecto éste que ya viene sancionado por la Ley del Juego), o se ofreciesen promociones sin las correspondientes condiciones de participación (aspecto éste ya recogido en el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios).
Así pues, sintiéndolo mucho, no le auguro una aplicación masiva a esta previsión, a lo que hay que añadir los habituales problemas de extraterritorialidad derivados del envío de este tipo de comunicaciones desde terceros países.
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