Los selfies y la publicidad encubierta

A estas alturas poco hay que añadir a la polémica derivada de la ceremonia de entrega de los Oscar 2014, durante la cual su presentadora se hizo un selfie, tomado desde un móvil Samsung Galaxy Note 3, en el que aparecían varios de los actores allí presentes, y que, tras subirse a Twitter, se convirtió en el tuit más retuiteado de la historia, con casi 3,5 millones de RT.

Y es que la repercusión que tuvo para la marca superó con creces todas las expectativas, a la vista del impacto mediático que ha tenido dicha fotografía: en medios sociales la foto fue vista por 37 millones de personas, mientras que en televisión alcanzó a 43 millones de espectadores sólo en EE.UU. Al tratarse de uno de los acontecimientos con mayor audiencia y seguimiento del mundo, se calcula que el valor publicitario que esta campaña hubiera tenido en el mercado ascendería a unos 1.000 millones de dólares, cantidad inaccesible para cualquier compañía anunciante. Hasta los Simpsons se hicieron eco de ello, con lo que ello supone desde el punto de vista de impacto social.

Como se pudo saber con posterioridad, Samsung, además de ser uno de los patrocinadores de la gala, había contratado el emplazamiento de sus productos durante la emisión del evento, lo que legalmente convierte en publicidad a su presencia como marca durante ese programa. Por lo menos, así sería en España, donde la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) regula la actividad del emplazamiento de producto, o product placement, en su artículo 17, tras definirla en su artículo 2.31 como "toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa".

Sin embargo, la particularidad de este supuesto se encuentra en la vinculación entre la simultánea difusión televisiva y en medios sociales de esa misma imagen, aunque con una pequeña diferencia que hace muy interesante el debate. Y es que, mientras en las imágenes mostradas a través de la televisión, el telespectador sí veía el tipo de terminal utilizado para tomar esa fotografía, incluyendo la propia marca del teléfono que aparece en su reverso, no ocurre lo mismo en la fotografía subida a Twitter, por cuanto los protagonistas de la imagen están detrás del teléfono y los usuarios de la red social no siempre sabrán cuál es el tipo de terminal desde el cuál se tomó dicha fotografía.

En lo que respecta al régimen jurídico de esta iniciativa, la diversidad en los medios de difusión usados se corresponde con la diferente normativa aplicable para cada uno de ellos. Así, si para la difusión en televisión le resultaría de aplicación la citada LGCA, para la divulgación en Twitter acudiremos a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), aunque, de forma común y para el análisis publicitario del asunto, resultaría igualmente aplicable a ambos casos la Ley de Competencia Desleal.

Traer a colación la Ley de Competencia Desleal responde a que varias han sido las voces que han calificado a esta iniciativa de Samsung como de publicidad encubierta, al no revelar con suficiente claridad al público de los consumidores la verdadera naturaleza comercial del citado selfie, que se mostró como un acto espontáneo y voluntario de la presentadora del evento cuando, en realidad, detrás de tal iniciativa estaba el patrocinio de una marca concreta.

Pero, volviendo a las referencias legislativas y en relación con el impacto en televisión, la LGCA prohíbe, de manera expresa, la publicidad encubierta en su artículo 18.2, aunque justificando aquellos casos en los que la presencia de imagen o marca de un producto sea consecuencia de un emplazamiento de producto. Así se deduce de la definición de publicidad encubierta que recoge el artículo 2.32 de la LGCA, cuando dice que "la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio".

Por su parte, en el campo online, también la publicidad encubierta está prohibida en su artículo 20.1, en virtud del cual "las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable".

Con carácter general, la Ley de Competencia Desleal dedica varios de sus artículos a sancionar las actividades de publicidad encubierta, donde su última modificación, derivada de la Directiva europea sobre prácticas comerciales desleales de 2009, pretendía erradicar una de las prácticas más engañosas para los consumidores de contenidos, especialmente en Internet. Todo ello sin olvidar al actual artículo 9 de la Ley General de Publicidad, cuando señala que "los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios".

Aunque desde una perspectiva de creatividad publicitaria dicha iniciativa sea brillante, no es menos cierto que el éxito de este selfie pone al descubierto el peligro de que este tipo de actuaciones prolifere sin control, lo que debe preocuparnos -y mucho- desde el punto de vista de protección legal del consumidor (incluyendo menores de edad), quienes -no olvidemos- tienen un derecho a recibir información veraz, especialmente en cuanto a la naturaleza publicitaria del contenido al que acceden.

Y este temor no es infundado. Recientemente han aparecido nuevas situaciones que han hecho saltar las alarmas ante la generalización de situaciones similares, en las que el público accede a un determinado contenido donde se integra la presencia de una concreta marca comercial, con la creencia de que se trata de un mensaje informativo o editorial, cuando -en realidad y sin que se informe de ello- se trata de una comunicación con finalidad promocional.

Así, por ejemplo, un conocido jugador de béisbol se hizo un selfie con el mismísimo Presidente Obama, también difundido desde un móvil Samsung, y que ha llevado a la propia Casa Blanca a pedir explicaciones a dicha marca acerca de la verdadera finalidad de una foto de esas características. Pues una cosa es un selfie, y otra muy distinta (y también desde la perspectiva legal), que uses al Presidente de los Estados Unidos (o a cualquier otro) como promotor de tu marca sin él saberlo.

Sin embargo, la Casa Blanca no parece ser tan celosa de la protección de sus consumidores cuando se trata de valorar la espontaneidad de las fotografías de su vicepresidente, Joe Biden, quien en su recién abierta cuenta de Instagram muestra en repetidas ocasiones sus gafas aviador de Ray-Ban.

En ocasiones anteriores, en las que hemos valorado otros supuestos de publicidad encubierta, hemos comentado los problemas que plantea el poder demostrar que detrás de un contenido, aparentemente editorial o voluntario, se encuentra la estrategia de una marca comercial. Y es que, salvo confesión de alguna de las partes involucradas (con, posiblemente, infracción de alguna cláusula de confidencialidad del contrato suscrito), sólo nos quedan los indicios. Y tales indicios deben ser de suficiente entidad como para quebrar la presunción de inocencia que debe prevalecer en estos casos, según contempla nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto que en el ámbito de la publicidad el principio que rige es el de la inversión de la carga de la prueba, como así señala nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Es posible, entonces, luchar de manera eficaz contra la publicidad encubierta en selfies, o equivalentes situaciones que puedan surgir en un futuro?

Pues es una misión difícil, donde, posiblemente, deban ser los propios consumidores y usuarios quienes rechacen este tipo de iniciativas y condenen a aquellas marcas que no sean suficientemente cuidadosas, claras y transparentes en su comunicación comercial. Porque si se trata de ir por la vía legal, las acciones que la Ley de Competencia Desleal nos ofrece no parecen dar respuesta eficaz frente a selfies pagados, o similares.

En cualquier caso, cargar sobre las espaldas del usuario la labor de denunciar campañas encubiertas no parece ser la mejor elección. Y, nos guste o no, las asociaciones de consumidores no están, bajo mi punto de vista, siendo acertadas o asumiendo el rol que convendría adoptar ante unas malas prácticas como las descritas.

Entonces, ¿cuál es el problema?

Pues, posiblemente, que al usuario de Internet no le preocupa tanto recibir impactos publicitarios encubiertos. O bien porque la publicidad no le interesa, o bien porque sabe perfectamente (o presume acertadamente) que el contenido que se le muestra tiene gato encerrado; y que eso que se le muestra de esa manera sólo puede hacerse o decirse así porque hay una marca pagando por ello. Desde luego no creo que sea porque al usuario no le importe o no valore la integridad de su derecho a la información. Porque si así fuera, ¿por qué no permitir directamente la publicidad subliminal?

Publicidad encubierta en Twitter: clara identificación del tweet como publicitario

Una reciente resolución británica ha dado la razón a Nike frente a la reclamación de un particular contra un tweet del jugador Wayne Rooney (al que accedió a través del retweet de un seguidor), que consideraba que dicho tweet no se identificaba claramente como publicidad (porque no incluía el hashtag #ad (por "advertisement") o #spon (por "sponsored content") lo que incumplía la norma que obliga siempre a identificar un contenido publicitario como tal.

Esta no es la primera vez que se discute un asunto de estas características. De hecho, ya hemos analizado otra resolución en la que se sí se condenó a Nike por publicidad encubierta, precisamente por la manera en la que ese mismo jugador publicaba en su timeline tweets con referencias a nuevos productos de la marca de la cual es imagen en Inglaterra.

¿Cuál es ahora la diferencia entre el tweet patrocinado considerado publicidad encubierta y, por tanto, ilícita, y el tweet que ahora nos ocupa?

Pues, según indica la resolución que desestima la reclamación, el hecho de que el tweet de dicho jugador incluya una mención directa a la cuenta oficial de Nike (@NikeFootball), junto al hashtag #myground (que fue el elegido por Nike para aglutinar todas las referencias a su nueva campaña), además del enlace a una fotografía en la que puede advertirse claramente que se trata de un anuncio de Nike, hace que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda identificar claramente, por razón del contexto, que se trata de un tweet patrocinado, aún a pesar de que dicho usuario pueda desconocer la relación comercial que une a Wayne Rooney con la empresa Nike.

El texto original de la resolución dice así:

The ASA noted the tweet included the statement "The pitches change. The killer instinct doesn't. Own the turf, anywhere" followed directly by the @NikeFootball Twitter address, the hashtag "myground" and a link to a picture. We considered the reference to Nike Football was prominent and clearly linked the tweet with the Nike brand. Whilst we considered that not all Twitter users would be aware of Wayne Rooney's sponsorship deal with Nike or the particular Nike campaign the tweet promoted, we considered that in the particular context of a tweet by Wayne Rooney the wording of the initial statement was such that in combination with "@NikeFootball" and "#myground", the overall effect was that the tweet was obviously identifiable as a Nike marketing communication.

Así pues, podemos extraer varias conclusiones de esta resolución, que -aunque sus argumentos, no lo olvidemos, sólo son válidos en territorio británico- son interesantes de cara a tener presentes en el estudio de esta figura:

De un lado, las resoluciones dictadas sobre esta materia (algunas de las cuales hemos comentado en este blog), dejan claro que no es suficiente por sí solo, para reflejar claramente que los tweets de ese famoso están patrocinados, indicar en la bio del usuario que mantiene una relación comercial con una marca. Esto tiene sentido, en tanto en cuanto se entiende que no puede obligarse al consumidor a tener que acudir a dicha información con tal de poder determinar si tras un concreto tweet se encuentra la voluntad del usuario u otros intereses comerciales.

De otro lado, que aplicando la teoría del consumidor medio, por la que debe concluirse que el consumidor no es tonto, puede afirmarse que en determinadas circunstancias puede omitirse la inclusión de indicaciones expresas sobre la verdadera naturaleza publicitaria de un contenido (a través de hashtags tipo #ad, #publi, #spon, o similares) siempre y cuando quede suficientemente claro para el consumidor destinatario de ese mensaje que lo que está viendo es, en realidad, un contenido comercial.

La pregunta que siempre me hacen es ¿cómo puede hacerse para que mi publicidad a través de prescriptores famosos en Twitter no tenga que indicar que lo es?

Pues bien, este caso es un ejemplo de cómo un tweet patrocinado deja suficientemente clara su naturaleza publicitaria sin necesidad de indicarlo de manera expresa. La inclusión de una mención a la cuenta responsable de la campaña, el hasthag correspondiente y la inclusión de una de las fotos de anuncio de la campaña son considerados, en su conjunto, suficientes para dar cumplimiento a esta obligación.

A efectos comerciales, para las marcas es innegable que los contenidos que nos sirven para dar a entender a los consumidores que se trata de un anuncio/tweet patrocinado nos sirven también desde el punto de vista de diseño de campaña, por lo que nuestro tweet no se "ensucia", utilizando el argot de los publicistas, y, a su vez, cumplimos con la legalidad.

Tuits patrocinados y publicidad encubierta

¿Qué diferencias hay entre este tweet de Nuria Roca publicado el 2 de julio y este otro de 5 de julio publicado por Carolina Cerezuela?

Pues que en el del 2 de julio, publicado en el timeline de la conocida presentadora Nuria Roca, no se hace indicación alguna de que se trate de un contenido patrocinado por Danone, mientras que en el difundido por Carolina Cerezuela el 5 de julio, sí se incluye una indicación sobre la verdadera naturaleza publicitaria de su tweet, a través de la inclusión de la mención #publi dentro del propio tweet.

A la vista de estos dos tweets, alguien puede dudar de si estamos ante una auténtica campaña de Danone,  llevada a cabo a través de tweets patrocinados de prescriptores famosos.

Tras haber hecho una sencilla búsqueda, he encontrado una noticia que confirma que se trata de una campaña publicitaria en toda regla, y otra que incluye otros tweets que también componen esa misma campaña.

Pero, en cualquier caso, no creo que el inicio de tal campaña haya sido conocida por el grueso de los consumidores, donde alguno de ellos puede haber accedido a alguno de esos tweets debido a su condición de seguidor de alguno de esos famosos. Dicho con otras palabras, ante la ausencia en el tweet de Nuria Roca de una clara referencia a que se trata de un tweet patrocinado (como también ocurre en muchos otros que componen esa campaña), existe el riesgo de que ese tuitero se confunda y piense que se trata de un contenido no comercial, publicado libre y voluntariamente por tal personaje, cuando -en realidad- no ha sido así, como ha quedado demostrado.

Sin embargo, eso no ocurre en el tweet de Carolina Cerezuela, quien sí incluye en el cuerpo de su tweet la mención a que se trata de un contenido publicitario, ya que detrás de esa iniciativa se encuentra una marca comercial.

¿Es eso relevante?

Pues a efectos jurídico lo es, y mucho.

Ya hemos abordado en anteriores posts la problemática surgida en torno a los tweets patrocinados y su relación con la publicidad encubierta. Y en relación a esta última figura, recordamos su doble regulación:

De un lado, el artículo 9 de la Ley General de Publicidad ya nos recuerda la obligación para los anunciantes de "desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios".

Y, de otro lado, en la Ley de Competencia Desleal, cuando el artículo 7 regula la omisión engañosa con carácter general y, de otro lado, en el artículo 26, que considera a las prácticas comerciales encubiertas como una práctica desleal con los consumidores.

En cuanto a esta última, la tipificación de la práctica ilícita es clara, salvo el matiz relativo a la exigencia de que el contenido se incluya en un "medio de comunicación", lo que puede plantear dudas acerca de la verdadera definición de tal expresión desde un punto de vista legal, y de su inclusión -o no- de medios sociales dentro de tal concepto (esto es, ¿es Twitter un "medio de comunicación" tal y como lo considera la Ley?). Tal artículo 26 se expresa del modo siguiente: 

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

Por su parte, el artículo 7 regula las omisiones engañosas calificando de desleal aquella práctica comercial en la que a la hora de ofrecer la información esencial al destinatario (esto es, en el anuncio), no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Volviendo a los ejemplos analizados, creo que queda claro que en el primero de los tweets se omite su propósito comercial. Y tampoco el contexto revela de un modo evidente para un consumidor medio que se trate de un contenido publicitario.

En relación a esta obligación de identificación, la ley no ofrece ningún parámetro que pueda servir de orientación al anunciante a la hora de poder tener la certeza de que está dando a conocer al consumidor la verdadera naturaleza comercial de ese contenido, por lo que queda al arbitrio del anunciante adoptar todas las medidas adecuadas para que no exista ese riesgo de inducción a error al consumidor acerca del contenido que se le muestra.

Evidentemente, si el propio contenido indicase de algún modo que se trata de publicidad, se estaría cumpliendo con lo anterior. De ahí que muchos de los contenidos que se nos muestran en prensa, televisión y en otros medios (pe. los "enlaces patrocinados" en Google), incluyan alguna referencia identificativa que permita al consumidor identificar con claridad que está ante un contenido publicitario y no editorial, lo que evita que ese contenido sea calificado como apto para inducir a error a un consumidor medio.

Pero cuando estamos en el mundo Twitter, esta discusión se recrudece por, entre otras cosas, la limitación de espacio. Y en este sentido, mientras la industria defiende -no sin razón- que la efectividad de la publicidad pasa por usar un único tweet, los reguladores de la publicidad les requieren ser "creativos" o, incluso, utilizar más de un tweet a los efectos de hacer constar que estamos ante una publicidad.

Sin embargo, este debate ya fue previsto por el legislador, quien, de nuevo de un modo abierto, señala en el artículo 26.2 de la Ley de Competencia Desleal que:

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Pues bien, ante la ausencia de un estándar que pueda solucionar esta situación (como, por ejemplo, han consensuado en Reino Unido en el uso del hashtag #ad, de "advertisement"), dando seguridad jurídica a los anunciantes, algunos han optado por adaptar la solución que se recoge en el artículo 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), el cual reconoce que la inclusión de la mención "publicidad" o "publi" -aunque exclusivamente pensada para el envío de correos electrónicos comerciales- ya cumple con la obligación de identificar ese contenido como publicitario, pues el consumidor destinatario del mismo -que no es tonto- ya verá con claridad que eso es publicidad. Sin embargo, como decía, esta solución no ha sido reconocida para otras situaciones distintas del mailing directo.

Y este sería el caso del tweet de Carolina Cerezuela, en el cual sí se incluye el hashtag #publi al objeto de revelar con claridad al consumidor que ese tweet no ha sido difundido libremente, sino que forma parte de una campaña publicitaria.

Lo importante en este caso es valorar si un consumidor medio tendrá claro que ese tweet es publicitario. Si con la inclusión del hashtag #publi (u otra fórmula similar), concluimos que sí, entonces no hay problema.  Pero si la respuesta fuera negativa, entonces corremos un serio peligro de que nuestra campaña sea declarada publicidad encubierta, con todas las consecuencias legales y reputacionales que ello acarrea.

Lo que me ha llamado la atención es que en unos tweets se incluya el hashtag #publi y en otros no. Puede haber sido por razones contempladas en el contrato, o quizás haya sido por iniciativa del famoso que tuiteaba. En cualquier caso, si yo hubiese asesorado al anunciante, hubiera recomendado encarecidamente que se incluyera alguna referencia identificativa al carácter comercial de ese tweet.

No voy a entrar a valorar la justificación de esa medida legal, ni la gravedad de este caso. Ahora bien, es más que probable que algún consumidor o alguna asociación de consumidores presente en los próximos días algún tipo de reclamación contra esta campaña para conseguir repercusión.

En cualquier caso, estamos ante un tema que se sigue discutiendo en Bruselas. De hecho, la pasada semana, desde la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión Europea, se publicó un Proyecto de Opinión sobre prácticas publicitarias engañosas, en el cual se recuerda que se mantiene la preocupación que las autoridades comunitarias han venido mostrando a lo largo de estos últimos meses a consecuencia de la proliferación de prácticas comerciales desleales dentro del mercado relativas a la publicidad engañosa.

Avisos de cookies I: la información por capas

Es de sobra conocida la problemática que existe en relación a la obligación de obtención del consentimiento previo informado del usuario que, tras la última modificación de la LSSI (en vigor desde el 1 de abril de 2012), se ha impuesto a los prestadores de servicios online que quieran emplear cookies.

A modo de recordatorio, esta nueva obligación viene recogida en el actual artículo 22.2 de la LSSI (redactado por el artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo), que comienza diciendo que "los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

El concepto de consentimiento previo informado y la obtención efectiva del mismo por parte del prestador del servicio, incluye dos elementos clave a la hora de cumplir, en la práctica, la obligación legal que encierra el artículo antes transcrito, y que son, de un lado, la manera en que se ofrece al usuario la información previa que se le debe facilitar de conformidad con la Ley; y, de otro lado, cómo obtener efectivamente el consentimiento de dicho usuario respecto a la instalación de aquellas cookies cuyo uso quede incluido dentro del ámbito de aplicación de la norma.

En España (a diferencia de otros países), las dudas interpretativas del citado artículo han sido un primer inconveniente a la hora de aplicar, en la práctica, un sistema válido de cumplimiento de esta nueva obligación, lo que ha llevado a la publicación de una guía orientativa que pretende clarificar el alcance de tal obligación, e identificar soluciones válidas en la práctica a la hora de obtener dicho consentimiento previo informado.

Pues bien, en relación a este extremo, la solución más extendida en otros países de nuestro entorno ha sido la de obtener ese consentimiento en dos fases. Así, en un primer momento (o "capa") al usuario que accede a una página web se le muestra un aviso informativo (en formato banner, pop-up o similar), en el que se le advierte de la intención de instalarle cookies. Además, en ese mismo aviso se le solicita el consentimiento que autorice dicha instalación y el posterior uso de la información recabada, facilitándole un acceso a una política de privacidad, o similar, (segunda fase o "capa"), en la que se le informa con mayor detalle sobre el resto de aspectos relacionados con dicho uso de cookies .

Este sistema ha sido validado en la citada Guía de Cookies a través de lo que se denomina "información por capas", donde se recomienda al prestador de servicios que opte por esta solución de información por capas, a que incluya una serie de información en el aviso informativo que vaya a mostrarse al usuario que accede por primera vez a esa página. Dicho aviso deberá contener:

- Una advertencia del uso de cookies que se instalan al navegar por dicha página o al utilizar el servicio solicitado, siempre y cuando, por la naturaleza de las mismas, queden exceptuadas del ámbito de aplicación de la Guía.

- Identificación de las finalidades de las cookies que se instalan, además de información sobre si la instalación y uso de las cookies se llevará a cabo únicamente por el editor responsable de la web ("first party cookies"), o también por terceros asociados a él ("third party cookies").

- En su caso, advertencia al usuario de que si se realiza una determinada acción (pe. un click, un scroll down, etc), se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies en las condiciones indicadas.

- Un enlace a una segunda capa informativa (pe. una política de cookies específica) en la que se incluya una información más detallada. 

En cualquier caso, la información indicada deberá facilitarse a través de un formato que sea visible para el usuario y que deberá mantenerse hasta que el usuario realice la acción (ese click o ese scroll down, por ejemplo), requerida para la prestación válida del consentimiento.

Como ejemplo válido que las páginas web pueden utilizar a la hora de incluir dicha información obligatoria, la Guía recomienda un formato de aviso, siempre y cuando incluya el contenido siguiente, y -evidentemente- se cumplan las condiciones ahí indicadas:

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y mostrarle publicidad relacionada con sus preferencias mediante el análisis de sus hábitos de navegación. Si continua navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar la configuración u obtener más información aquí.

Algunos de los retos que plantea esta solución de información por capas los encontraremos, tanto en el efectivo cumplimiento de las obligaciones respecto del contenido del aviso (pe. en relación a la finalidad, o en la veracidad respecto del verdadero responsable de la instalación de cookies), como en la efectiva visibilidad del mismo dentro de la página web en la que se muestre dicho aviso (para que el usuario medio perciba, con claridad, su localización y contenido). En relación a este punto, debemos tener en cuenta algunos elementos que pueden afectar negativamente a dicho requisito de visibilidad, y que pueden ir desde la falta de identificación del aviso (pe. por razones de su formato o diseño), hasta la imposible lectura o comprensión de su contenido como consecuencia del tamaño de la letra, su contraste o su nitidez, o, incluso, por el idioma utilizado.

Aunque tomado de una web extranjera, una muestra de aviso de cookies que, de conformidad con lo establecido en la Guía de Cookies, resultaría insuficiente si se tratase de una web sometida a la normativa española, sería el siguiente:

Como se observa a simple vista, se trata de un aviso que sí parece cumplir con las obligaciones de visibilidad que se exige en la mencionada Guía (especialmente gracias a su localización en pantalla y al  contraste empleado), y que podría servir de ejemplo para páginas españolas en cuanto a formato, pero no en contenido. Como puede verse, el aviso realiza una simple remisión a la política de cookies de la página web, obviando el resto de información que se considera necesaria para concluir que el consentimiento prestado por el usuario es, como exige la Guía de Cookies, suficiente, previo e informado.

Reflexiones sobre la proliferación de publicidad intrusiva en móvil

¿Te imaginas estar navegando en tu móvil y que de repente se te mostrara una publicidad que dificulta tu navegación de un modo como el de la imagen?

 

Lamentablemente, esta imagen es real, y corresponde a una publicidad relativa al lanzamiento de un nuevo videojuego.

El punto 25 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2010, sobre los efectos de la publicidad en el comportamiento de los consumidores, recoge una petición dirigida a la Comisión Europea a que lleve a cabo un estudio exhaustivo de las nuevas prácticas publicitarias a través de dispositivos móviles.

Una propuesta de estas características no hace más que reflejar la urgencia de regulación que exige el rápido incremento de la inserción de publicidad en terminales móviles, con tal de evitar el aumento de casos de publicidad ilícita e, incluso, una eventual fatiga del consumidor frente a formatos publicitarios intrusivos.

No creo que se trate de un problema que afecte exclusivamente a los anunciantes que apuestan por diseños publicitarios que dificultan, y a veces hasta impiden, la normal navegación del usuario. Es, a mi parecer, un problema que va más allá y que afecta al comercio electrónico en general. Por ello considero que debe ser responsabilidad de la industria el velar por el desarrollo adecuado de unos estándares publicitarios válidos y consensuados que eviten la aparición de diseños publicitarios intrusivos o que dificulten la libre navegación de los internautas y que, en el fondo, puedan afectar negativamente al crédito de la industria publicitaria.

En relación a este extremo, el IAB Spain ha venido publicando una serie de recomendaciones en relación a los diferentes formatos publicitarios, dependiendo del medio online empleado, que aportan seguridad jurídica a la industria y refuerzan los derechos de los usuarios de Internet, destinatarios de dicha publicidad.

Mucho se ha escrito ya acerca de las posibilidades que ofrecen, para los anunciantes, los smartphones, tabletas y similares que aún están por venir. Sin embargo, recientemente me he encontrado con nuevas técnicas publicitarias de publicidad display, que no se limitan a insertar un mero banner, sino que buscan -de alguna manera- la interactuación del destinatario, como si la misma justificara la intrusividad de la pieza que se le va a mostrar.

Varias veces he sufrido esta técnica, aunque sirva ahora como ejemplo una publicidad de Samsung, que, a ojos del usuario, aparece como una instrucción en la que se invita al usuario a deslizar su dedo en la dirección que el terminal exige para poder continuar con la lectura del contenido al que el lector ha querido acceder, sin que éste sea consciente, en un primer momento, de las consecuencias de su actuación.

Con la aparición de tales indicaciones, que se muestran destacadas en la pantalla (con el término "swipe" que aparece de manera intermitente), es probable que el usuario se vea claramente inducido a seguir con dichas indicaciones. Bien porque en ningún momento se hace evidente la naturaleza publicitaria de dicho mensaje (ni tan siquiera se muestra de inicio la posibilidad de cerrar esa pieza presionando sobre la tradicional x); bien porque probablemente el usuario crea que debe seguir -por cualquier motivo- tal indicación. En cualquier caso, si desease continuar con la lectura del contenido obviando tal mensaje, el usuario se verá obligado a deslizar el dedo por la pantalla hacia abajo (scroll down), acto éste que será -precisamente- lo que activará la publicidad que se mostrará a continuación y que era, precisamente, lo que se trataba de evitar.

Una vez el usuario deslice, voluntaria o involuntariamente su dedo por la pantalla, aunque ni tan siquiera se acerque a las indicaciones escritas que se le muestran, su pantalla se verá ocupada por un anuncio, que comenzará, progresivamente, a limitar enormemente su navegación, dificultando la misma:

Debe destacarse el hecho de que tal publicidad se muestra casi al mismo instante en que el usuario accede a la noticia, por lo que ni tan siquiera se le ha dado tiempo a comenzar a leerla. No será hasta el momento en que el internauta active dicha publicidad cuando se le dará la opción de cerrar el anuncio en cuestión.

Dejando de lado las connotaciones comerciales de este tipo de práctica, y sus eventuales efectos negativos en la percepción del usuario, también jurídicamente es una estrategia publicitaria reprochable, en tanto en cuanto no se revela con claridad la naturaleza publicitaria del mensaje en cuestión, ni el consumidor puede -de inicio- identificar al anunciante responsable del anuncio. Además, tampoco se ofrece al usuario la opción de poder cerrar el anuncio y evitar, por tanto, su mantenimiento en pantalla y la consiguiente restricción de la libre navegación al que se le somete, hechos éstos que contravendrían los principios que rigen la publicidad online, especialmente cuando ésta se lleva a cabo en terminales móviles.

En cualquier caso, el formato móvil impone una serie de restricciones -no sólo técnicas- que debemos tomar en consideración a la hora de difundir contenidos publicitarios o, de otro modo, volveremos a perder la confianza de los usuarios quienes son , al fin y al cabo, nuestros potenciales consumidores.

Sobre la obligación de identificar los tweets promocionales como publicidad

El organismo regulador publicitario británico ha emitido una resolución en la que condena a la empresa Publishers Clearing House (PCH), empresa multinacional dedicada al marketing directo multinivel, a eliminar un tweet publicado desde la cuenta personal de Keith Chegwin, un famoso presentador de la televisión inglesa.

Se trata de un caso similar a otros que en su día ya analizamos, donde un tercero -habitualmente un personaje famoso- publica un tweet a través de su cuenta, sin advertir con claridad de la verdadera naturaleza publicitaria de ese mensaje.

La controversia tiene su origen en la publicación de un tweet, difundido desde la cuenta de Keith Chegwin -que siguen más de 119.000 seguidores- en el que se invita a su seguidores a darse de alta en la página web de PHC para poder participar en una promoción. La estimación de la reclamación se basa en la evidente naturaleza publicitaria de un mensaje de tales características, y en la ausencia de su identificación como comunicación comercial, tal y como exige la normativa publicitaria aplicable en el Reino Unido.

En este caso, la empresa reclamada reconoce mantener un contrato publicitario con dicho presentador, si bien -según afirman- las obligaciones contractuales no alcanzan a la publicación de tweets promocionales. Tal circunstancia les lleva a sostener que el Sr. Chegwin ha publicado, libre y voluntariamente, el citado tweet, y niegan ostentar responsabilidad alguna por la publicación de tal contenido por parte aquél.

Sin embargo, tales alegaciones no fueron tenidas en cuenta por el organismo juzgador, quien considera a dicho tweet como una verdadera comunicación comercial, tanto en base a su diseño y contenido, como por la existencia de un contrato publicitario entre ambas partes, lo que -a juicio del juzgador- justifica que el autor del mismo lo hizo dentro del ámbito del contrato y con la finalidad de promocionar los productos de la compañía con la que mantiene esa relación contractual.

Tal conclusión, prosigue el organismo británico, se ve reforzada por el hecho de que la empresa reclamada se vea beneficiada por la publicación de un tweet de tales características, aún a pesar de que el contrato no previera como obligación específica, la de publicar este tipo de mensajes en Twitter.

Esta vinculación lleva a la Resolución a considerar que es responsabilidad de la empresa PCH velar por que las actividades promocionales de sus proveedores respeten la normativa aplicable en materia publicitaria, lo que revela una exigencia de carga de diligencia adicional a la hora de prever eventuales actividades por parte de esos prescriptores ajenos a la empresa, que puedan afectar, de algún modo, a la responsabilidad de la empresa más allá de la que en principio la ley le exige

Partiendo de la conclusión por la que se considera a ese tweet como una comunicación comercial de la empresa a la que se cita en aquél, le será exigible el cumplimiento del principio de identificación publicitaria al que se somete toda comunicación de naturaleza promocional. En virtud de dicho principio, toda comunicación comercial debe ser claramente identificable como tal por los consumidores a las que ésta se dirija o alcance, lo que en Reino Unido se logra a través de la inclusión de la mención "#ad" en el cuerpo de la comunicación.

En este caso se concluye que un consumidor no percibirá que el titular de la cuenta desde la que se difunde ese tweet mantiene una vinculación comercial con la empresa cuyos productos y servicios se indican, por lo que se estima la reclamación y se insta a PCH a que obligue a su autor a retirar dicho tweet de su timeline.

A efectos prácticos y de legitimación pasiva no deja de llamar la atención que la resolución pueda obligar a la parte reclamada a exigir la retirada de un tweet que no ha sido difundido por ella. En este caso, a diferencia de casos anteriores, la empresa reclamada sí reconoce la existencia de una relación contractual con el autor de la comunicación, lo que supone un poderoso indicio sobre la efectiva naturaleza comercial del mensaje objeto de controversia.

En mi práctica profesional, a la hora de analizar casos similares, si tras la estimación de la reclamación, la empresa sancionada lograba la retirada del mensaje cuya naturaleza publicitaria se enjuiciaba una vez se le había instado tal retirada, se entendía que la resolución había sido acertada, pues algunas personas consideraban demostrado que los indicios sobre los que se basó la resolución eran ciertos. Sin embargo, ello no tiene porque ser así, por lo que la efectiva eliminación de tal tweet del twitter de Keith Chegwin no nos debe servir de parámetro para afirmar con rotundidad la existencia de una verdadera publicidad encubierta.

Más clarificador me parece el análisis del propio timeline del citado personaje y el tono habitual de sus tweets, donde no encontraremos publicaciones relacionadas con empresas y, ni mucho menos, con promociones específicas. En cualquier caso, los indicios que se muestran en este supuesto podrán hacer fácilmente coincidir la opinión del lector con el sentido de la resolución emitida, si bien se trata de supuestos en los que, ante la necesidad de llegar a conclusiones basadas en suposiciones, siempre hay lugar para la duda sobre lo acertado de la decisión final.

El concepto legal de "comunicación publicitaria" en la protección de datos

Tras la Resolución emitida por la Agencia Española de Protección de Datos el año pasado (Expediente número E/3044/2011), recientemente ha sido publicada una nueva Resolución (E/00181/2012) en un asunto similar. Ambas resoluciones se resolvían en el mismo sentido, esto es, acordando el archivo de las actuaciones. Los procedimientos de los que traen causa dichas Resoluciones se iniciaron mediante sendas denuncias presentadas por un particular contra la empresa Orange, a la que se acusaba de haber enviado publicidad inconsentida por correo ordinario, puesto que los reclamantes afirmaban no haber autorizado a tal compañía a tratar sus datos con finalidades publicitarias

Las comunicaciones controvertidas consistían en un tríptico en el que se invita al usuario a renovar su terminal móvil, a través del canje de puntos contenido en un programa al que se inscriben automáticamente todos los clientes de Orange. En el documento remitido al cliente, se incluyen referencias como las siguientes:

- "En Orange somos los únicos en ofrecerte, como cliente de tarjeta, puntos Orange para que consigas el móvil que quieras".

- "Y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas".

- "Oferta válida para clientes del Servicio de telefonía móvil prepago particulares (...)".

También figura información de tres modelos de terminales móviles y los puntos e importe necesarios para su adquisición.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

Ante los actos denunciados, la Agencia Española analiza los supuestos de hecho a la luz de los artículos 4 (principio de calidad de datos) y 6 (principio del consentimiento) de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), concluyendo que la utilización de los datos personales del cliente/denunciante se ha realizado, en este caso, de manera acorde a la legislación apicable. La Resolución de la Agencia afirma lo siguiente:

"Las comunicaciones denunciadas se enmarcan en el ámbito de la relación contractual mantenida entre Orange y su cliente, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la LOPD, la operadora no precisa del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales cuando éste se vincula al mantenimiento o cumplimiento del contrato suscrito entre ambas partes. Asimismo, la operadora ha de cumplir el principio de calidad de los datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD a fin de que los datos personales obrantes en sus ficheros estén actualizados y sean exactos, obedeciendo a dicho requisito la solicitud de comprobación que de los mismos se efectuaba en uno de los escritos denunciados".

Ahora bien, lo destacable de este asunto es el hecho según el cual la Agencia concluye, como argumento principal para acordar el archivo de las actuaciones, que "los escritos denunciados no son de naturaleza comercial o publicitaria". En efecto, la autoridad sostiene que las comunicaciones recibidas por el denunciante no tenían carácter publicitario, sino que su naturaleza era meramente informativa, ya que la citada compañía de telefonía se limitaba a informar a su cliente que éste disponía de un número determinado de puntos, derivados de la utilización del servicio contratado, los cuales podían ser canjeados por uno de los móviles que aparecían en el catálogo que se adjuntaba al tríptico en cuestión, todo ello -dice la Resolución ahora analizada- sin publicitar un nuevo servicio o producto.

Evidentemente, nos encontramos ante un supuesto tremendamente relevante para el Derecho de la Publicidad, por cuanto un organismo administrativo competente se manifiesta acerca de la naturaleza no comercial o publicitaria de una comunicación remitida desde una empresa hacia un cliente.

Con tal de poder analizar esta decisión, debemos remitirnos a la definición que de publicidad da la Ley General de Publicidad, cuando en su artículo 2 define tal concepto como a toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

De los requisitos contenidos en tal artículo se desprende que para poder considerar a una comunicación como publicitaria, debemos atender necesariamente a su eventual finalidad promocional. Y, en este caso, discrepo de la AEPD en cuanto a la consideración como informativa de lo que parece una comunicación claramente comercial, aunque en ella sí se inserte información necesaria para el cumplimiento del contrato. Me explico:

En primer lugar, y aunque a efectos meramente indiciarios, el propio documento -un tríptico remitido por correo ordinario-, se presenta en un formato propio de las comunicaciones comerciales.

En cuanto al contenido, bien es cierto que se comunica al cliente una serie de información, pero no puede negarse que tal comunicación tiene un objetivo comercial, por cuanto, desde mi punto de vista, sí concurre la finalidad promocional a la que se refiere el artículo 2 de la LGP. De un lado, no en vano el conocido por "programa de puntos" es una actividad eminentemente promocional, en cuanto oferta dirigida a lograr la fidelización del cliente, con independencia de que el usuario haya decidido -o no- formar parte de dicho programa específico de la empresa con la que contrata. De otro lado, las propias expresiones empleadas, tales cómo "en Orange somos los únicos en ofrecerte [...]" o "y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas" denotan un claro fin comercial, consistente en lograr una mayor permanencia del cliente. Además, aunque parezca anecdótico, incluso la propia Agencia parece confundirse en este caso, y parece llegar a reconocer que estamos ante un verdadero envío de publicidad, cuando en uno de sus párrafos, en particular aquel en el que se remite a la Resolución E/3044/2011, dice que los hechos denunciados eran semejantes a los que nos ocupan -el envío de publicidad del Programa de Puntos Orange al denunciante y titular de una línea prepago que había solicitado no recibir publicidad-.

Por último, tampoco el argumento de que la comunicación denunciada "no publicita un nuevo servicio o producto" parece ser suficiente para poder sustentar la naturaleza no comercial (informativa) de aquélla, pues, como hemos visto en la definición legal, la caracterización de una comunicación como publicitaria viene definida por su finalidad promocional, que en este caso consiste en el deseo de la compañía de mantener al cliente actual, al que se le ofrece la posibilidad de cambiar de terminal móvil en unas condiciones más beneficiosas. De ahí que se incluyan imágenes (opino que con finalidades promocionales) de una serie de teléfonos móviles a los que el usuario puede acceder mediante el canje de sus puntos y, posiblemente, tras el pago de una cantidad adicional por el terminal; pero seguro a través de una recarga previa.

Lo cierto es que, en este caso, la AEPD podría haber resuelto este caso en el mismo sentido que lo ha hecho, alegando que dicho envío era, en palabras de la propia Agencia, "fruto del desenvolvimiento de la relación contractual". De este modo, no habría hecho falta entrar a analizar la naturaleza publicitaria de esa comunicación. Sin embargo, lo ha hecho. Creo que siempre es bueno que la Administración define y delimite el alcance de los conceptos jurídicos más problemáticas, pues eso siempre favorece a la seguridad jurídica. Ojalá lo hubiesen hecho también con el concepto "comunicación electrónica equivalente" a la hora de regular el spam. Sin embargo, el pronunciamiento de la Agencia en este caso me parece controvertido, pues si bien declara una comunicación como informativa y, por tanto, no publicitaria a efectos jurídicos, no establece los requisitos que debe cumplir una comunicación para poder ser declarada como tal, de manera que deberemos analizar los futuros supuestos caso por caso.

La calificación de una comunicación como comercial o como informativa no es sencilla. Sin embargo, sus implicaciones en uno u otro caso, son tremendamente importantes y relevantes, pues abre la puerta a que las compañías anunciantes puedan dirigirse a sus clientes a través de comunicaciones, siempre y cuando se acredite la naturaleza informativa y no comercial de aquéllas, hecho éste que habrá que valorar caso a caso. Sin ir más lejos, en un caso como el que nos ocupa, una afirmación como la sostenida por la AEPD sitúa en una plano de absoluta licitud (recordemos que no se desestima la reclamación, sino que se decreta el archivo de actuaciones) un acto que podría haber sido un supuesto claramente ilícito y duramente sancionado, y que en el caso de que se hubiera tratado de una comunicación online llevaría aparejadas, además- unas consecuencias aún mayores.

Se reconoce expresamente, por tanto, que las empresas de las que somos clientes nos envíen todo tipo de comunicaciones aún a pesar de habernos opuesto expresamente a ello; eso sí, siempre y cuando no tengan naturaleza promocional ni se refieran a nuevos productos o servicios.

Prescriptores famosos y riesgos legales

 

Recientemente hemos hablado de las implicaciones legales que puede tener la utilización de famosos con fines promocionales, especialmente cuando dicha actividad se desarrolla en medios sociales, en particular a través de tweets patrocinados.

Cuando estuvimos analizando los problemas que tuvo la campaña make it count que Nike lanzó en Reino Unido, ya hicimos referencia a las exigencias normativas que en dicho país existen a la hora de utilizar personajes famosos como prescriptores de nuestra marca. En efecto, la normativa publicitaria británica (al igual que ocurre con la normativa española) dispone que los anunciantes están obligados a identificar con claridad la naturaleza publicitaria de las comunicaciones comerciales que se lleven a cabo, a través de preceptos tales como  "Marketing communications must be obviously identifiable as such", o "Marketers and publishers must make clear that advertorials are marketing communications; for example, by heading them “advertisement feature".

En lo que respecta al uso de Twitter, cabe recordar que la propia industria publicitaria británica ha desarrollado una serie de guidelines orientativas para aquellos supuestos en los que una empresa esté pagando cualquier tipo de contraprestación a un tercero para que promueva sus productos, al objeto de que el consumidor destinatario del correspondiente mensaje no se vea abocado a error acerca del verdadero contenido publicitario del mismo, eliminando el riesgo de inducción a error que puede transmitir la apariencia editorial de dicho mensaje. Dicho documento dice así:

"A Twitter user is paid by a brand owner or marketing practitioner specifically to use Twitter to promote a brand, product or service. The brand owner or marketing practitioner should ensure that the Twitter user discloses the payment by including ‘#ad’ within their tweet.
Notes: As tweets are limited to 140 characters, the use of the "#ad" hashtag allows maximum room for the message itself, but also makes clear to consumers that the message has been paid for".

Pues bien, aún a pesar de ello, el 11 de julio de 2012 se publicó una resolución en la que se estimaba una reclamación que afirmaba que dos tweets publicados desde la cuenta de Gemma Collins (con más de 500.000 seguidores), una conocida presentadora de la televisión inglesa, incurrían en un supuesto de publicidad encubierta al no identificar con suficiente claridad su naturaleza promocional, instando dicho organismo la eliminación de dichos tweets de la cuenta de la Sra. Collins.

Tales mensajes alababan los servicios de un salón de belleza de la cadena Toni & Guy's en el sentido siguiente: "In @Toniandguylside having such a wonderful time defo got my hair back to good condition 10% off call today and quote #gemma x"; y "10% off @toniandguylside I have the most amazeballs hair colour and condition best salon ever call and say #gemma for discount xx".

En este caso, a diferencia del caso Nike antes referido, la reclamada alegó que la responsable del tuiteo publicó las menciones controvertidas de un modo voluntario y espontáneo, lo que no permite concluir de entrada la naturaleza comercial de dicho contenido. En tal caso, la única manera de poder determinar el carácter promocional de dichos tweets es a través de indicios, que permitan concluir, aunque no siempre con demasiado fundamento, que existe una verdadera relación entre la presunta prescriptora y la entidad reclamada.

En este caso, considero que la argumentación empleada para estimar la reclamación es algo frágil, lo que abre la puerta a futuras y numerosas reclamaciones dirigidas frente a tweets de famosos y/o personajes influyentes que mencionen o hagan referencia a marcas o productos determinados. En particular, mi opinión es que el argumento de que los usuarios de Twitter leen los tweets sin prestarles demasiada atención no siempre puede aplicarse, puesto que, de un lado, el usuario de medios sociales no puede presumirse tonto y, de otro lado, concluir que un tuitero lee los tweets rápidamente no siempre es cierto, pues existen múltiples factores que afectan a esa afirmación (especialmente si sigues a pocas cuentas de usuarios o lo consultas esporádicamente).

El tenor literal de las conclusiones de ASA es el siguiente. Juzgad vosotros mismos:

"The ASA considered the average Twitter user would follow a number of people on the site and they would receive a number of tweets throughout the day, which they might scroll through quickly. We noted the Code did not just require ads to be identifiable as marketing communications but that they must be obviously identifiable as such. The tweets appeared to have been written on a spontaneous visit to the salon and users could have interpreted them as referring to a pre-existing 10% off sales promotion, which Gemma Collins had herself taken advantage of on her visit. The tweets did encourage users to quote “#gemma” but, in the context of the whole tweets, users could have overlooked the significance of that or not understood that it related directly to Miss Collins. In the absence of an identifier such as “#ad”, we considered the tweets were not obviously identifiable as Toni and Guy marketing communications and therefore concluded they breached the Code".

Para terminar, quisiera destacar dos aspectos relacionados con este asunto:

De un lado, relacionado con la legitimación pasiva, tiene que ver con que la reclamación se dirige contra la empresa (en cuanto anunciante) y no contra el responsable del tweet, si bien la resolución insta la retirada de dicho mensaje en tanto en cuanto no se identifique claramente como comunicación comercial. Sin embargo, únicamente el responsable del tweet tiene la capacidad de cumplir con tal requerimiento, y no la empresa afectada, lo que plantea serios problemas de cumplimiento.

De otro lado, los problemas que plantea la realidad del propio medio utilizado, y que el órgano regulador no aborda. En este caso, ¿qué ocurre con todos aquellos retweets que hayan podido tener lugar respecto del tweet original ahora declarado ilícito?

Más sobre la obligación de identificar la publicidad en medios sociales: los advertorials

La actual normativa sobre publicidad y competencia desleal contempla la prohibición expresa de presentar contenido publicitario como si de contenido editorial se tratara, dado el evidente riesgo de inducción a error en el usuario acerca de la verdadera naturaleza del mensaje.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

En efecto, la actual ley española sobre competencia desleal, al trasponer la Directiva europea sobre Prácticas Comerciales Desleales, señala en su artículo 26 que "se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario".

Es decir, será considerada práctica comercial desleal aquella por la cual una empresa paga a un medio de comunicación (a estos efectos, Internet no se considera "medio de comunicación") para que difunda un contenido promocional, sin que tal extremo quede suficientemente claro para el consumidor al que se dirige o alcanza. Este sería el caso en el que un medio de comunicación (televisión, prensa, radio, ...) difundiera en forma de noticia un contenido publicitario que, de algún modo, ha sido pagado por una empresa para que tal difusión se lleve a cabo.

Por su parte, si atendemos a la normativa específica que rige la actividad en Internet, también encontramos una obligación de identificación del contenido publicitario. Así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), dispone lo siguiente: "1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. [...]. 4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".

Tal obligación también se recoge en códigos de conducta deontológicos, tales como, por ejemplo, el Código de Confianza Online, en cuyo apartado 5 señala que "la publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia será fácilmente identificable como tal. No se admitirá la publicidad encubierta".

En los medios tradicionales, los consumidores pueden percibir, de una forma más o menos clara, qué contenido es editorial, y qué contenido es, por el contrario, publicitario o promocional. Así, por ejemplo, en el ámbito editorial (periódicos y revistas), es relativamente sencillo para el consumidor -tanto por el diseño de la presentación como por el contenido de la publicidad- identificar cuándo está frente a un artículo y cuándo frente a un anuncio. Por ello, en principio, no se requiere una identificación expresa del contenido publicitario mediante la inclusión de referencias tipo "publicidad". En caso de que no sea así, y por algún motivo exista una posibilidad de que se lleve a engaño o confusión al consumidor, entonces se requerirá incluir alguna advertencia que diluya ese riesgo. De ahí que en determinados contenidos temáticos se venga utilizando la indicación "publireportaje" o similares al inicio de tal contenido. De este modo, llegado el caso en que una publicidad en un periódico utilice el mismo formato que las noticias o artículos que lo componen, o su misma tipografía, deberá señalarse con mayor intensidad la verdadera naturaleza publicitaria de ese mensaje.

En otros medios, tales como los audiovisuales (televisión, cine, radio...), los anuncios se muestran de manera separada en el tiempo o en el espacio respecto al contenido no comercial, facilitando de manera suficiente la clara identificación del espectador. De esta manera, cuanto más se asemeje un contenido publicitario a un contenido editorial, mayor deberá ser la intensidad con la que se deba identificar su naturaleza comercial. En cambio, cuanto más alejado esté ese contenido de un contenido no comercial, menor deberá ser el esfuerzo para calificar la naturaleza publicitaria, pues el consumidor percibirá con claridad qué tipo de contenido se le está mostrando en cada momento.

Ahora bien, lo que parece claro en el mundo off-line puede no estar tan claro en los medios sociales, los cuales dificultan, en determinados momentos, la clara separación entre contenidos, en particular debido a la interactuación con los usuarios.

En relación a este punto, hay que recordar la amplitud de la definición de comunicación comercial que nos ofrece la citada LSSI, en virtud de la cual es "toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". Sin embargo, no debemos olvidar la excepción que la propia definición contiene, y que se trata de una de las situaciones que, en la práctica, dan amparo a casos de publicidad encubierta ilícita, basándose principalmente en la dificultad de demostrar la vinculación entre una marca o empresa y el autor del contenido. Así, se indica que "a efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial [...] las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica".

En cualquier caso, algunos organismos británicos involucrados en las actividades relacionadas con la publicidad online han desarrollado una serie de parámetros que nos pueden servir de guía a la hora de poder determinar si nuestra publicidad es susceptible de incurrir en una supuestos de publicidad encubierta. De este modo, se plantean tres preguntas, de manera que si alguna de las respuestas a las mismas resulta negativa, el anunciante deberá replantearse la necesidad de identificar con mayor claridad la naturalza comercial de su mensaje. Tales preguntas son las siguientes:

- ¿Reconocerá rápidamente la audiencia el contenido como publicitario gracias al contexto en el que se encuentra? (porque, por ejemplo, porque aparece en la propia web del anunciante).

- ¿Puede la audiencia distiguir fácilmente la publicidad del contenido editorial que también difunde el medio en el que se inserta? (por ejemplo, por los distintos estilos que se emplean).

- ¿Se presentan los anuncios en un espacio separado en el que la audiencia espera encontrar publicidad? (por ejemplo en pausas televisivas o en una sección identificada como "enlaces patrocinados" en una página web).

En la práctica del derecho español, no se han desarrollado todavía ningún tipo de recomendaciones de cómo proceder a la hora de llevar a cabo actividades promocionales en los medios sociales. A día de hoy, el único ejemplo que nos puede servir de orientación lo encontramos en la propia LSSI, en la que se indica que en el caso de que la publicidad se envíe por correo electrónico u otra forma de comunicación electrónica equivalente, deberá incluirse, al comienzo del mensaje, la palabra "publicidad" o su abreviatura "publi". ¿Pueden, por tanto, servir estas indicaciones para identificar un contenido publicitario en medios sociales? No hay ningún motivo por el que no pueda aceptarse un hashtag comúnmente aceptado en España que sea #publi, como indicación suficiente de la naturaleza publicitaria de un tweet o de un mensaje en Facebook, pues tal indicación parece idónea para que el consumidor perciba con claridad que está ante un contenido promocional.

El nuevo régimen de las comunicaciones comerciales online (I): la obligación de información

Como consecuencia de la necesidad de transposición al odenamiento jurídico español de la Directiva europea 2009/136/CE, el pasado sábado 31 de marzo de 2012 se publicó el Real Decreto legislativo 13/2012, por el que se modifican algunos de los artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (conocida como LSSI), en particular, los que se refieren al régimen de las comunicaciones comerciales por Internet, .

Uno de los aspectos afectados por dicha modificación es el relativo a las obligaciones de información que las comunicaciones comerciales online, las ofertas promocionales y los concursos deben necesariamente ofrecer al destinatario de las mismas, y que vienen contempladas en el artículo 20 de la citada LSSI.

En particular, dicha modificación proviene de la Directiva europea 2009/136/CE, en la que se contemplaba la siguiente prohibición a la hora de remitir comunicaciones comerciales a través de Internet:

"Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación, o que contravengan lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones o en los que se aliente a los destinatarios a visitar páginas web que contravengan el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE".

 ("In any event, the practice of sending electronic mail for the purposes of direct marketing which disguise or conceal the identity of the sender on whose behalf the communication is made, which contravene Article 6 of Directive 2000/31/EC, which do not have a valid address to which the recipient may send a request that such communications cease or which encourage recipients to visit websites that contravene that Article shall be prohibited").

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

　
　
De este modo, la transposición a la LSSI de la previsión recogida en la Directiva tiene lugar a través de la adición de un nuevo apartado 4 al artículo 20 de la LSSI, que queda redactado de la siguiente manera:

"1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra ''publicidad'' o la abreviatura ''publi''.

2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo, comercio electrónico o publicidad.

4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquellas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".

A la vista de lo dispuesto en este nuevo apartado, se observa claramente cómo incluye tres prohibiciones claramente diferenciadas a la hora de realizar envíos de comunicaciones comerciales por vía electrónica. Tales prohibiciones son, en primer lugar, la de "disimular u ocultar" la identidad del remitente. La de infringir las previsiones del propio artículo. Y, en tercer y último lugar, la de enviar comunicaciones comerciales en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que infrinjan las restricciones contempladas en el artículo 20.

Lo primero que llama la atención de esta modificación es la referencia a que esta prohibición únicamente aplica a comunicaciones comerciales "enviadas". A la vista del precepto de la Directiva del que trae causa, podemos concluir que se refiere, exclusivamente, a un efectivo envío directo y personalizado con fines de venta directa o e-mail marketing, lo que nos lleva a preguntarnos si no hubiese sido más adecuado incluir este nuevo apartado dentro del artículo 21, que tiene por objeto el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, y no del 20 cuyo redactado parece estar pensado para publicidad en general.

De ser correcta esta conclusión, ¿cuál es, entonces, la diferencia respecto del apartado 1, que exige identificar claramente la persona en nombre de la cual se realizan, con carácter general para todas las comunicaciones comerciales? Parece que ninguna.

En cualquier caso, y sin perjucio de la obligación de identificar claramente a la persona en nombre de la cual se realiza una comunicación comercial que contempla el artículo 20.1, el nuevo apartado 4 prohibe el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule u oculte el remitente por cuenta de quién se efectúa.

Respecto del segundo supuesto, no creo que valga la pena hace comentario alguno, más allá de que el hecho de indicar en un precepto legislativo de carácter sancionador que quedan prohibidas las prácticas que infrinjan las restricciones recogidas en el mismo, es de una calidad legislativa algo precaria, por obvia.

Algo más interesante es la última de las previsiones, cuya inclusión es novedosa, y que califica como ilícita a aquella comunicación comercial que incite a los destinatarios a dirigirse a una tercera página (bien mediante la inclusión de un enlace en la propia comunicación, bien a través de cualquier otra indicación) en la que se contravenga alguna de las previsiones contempladas en ese artículo 20. La dificultad que se antoja en lo que respecta a esta ilicitud radica en la valoración que deberá hacerse de forma casuística respecto de la interpretación de la actividad de "incitar" (la Directiva dice "alentar") a que se refiere ese apartado, y que no pocas dificultades ha traído en otros sectores, como el publicitario. Pensemos que, en la práctica, una incitación exige una actividad mucho más intensa que la simple invitación o recomendación, lo que puede hacer que en la práctica esta figura resulte, finalmente, de aplicación menor a la esperada.

Por último, llegado el caso de haberse superado el primero de los escollos (en forma de "incitación"), deberemos atender al hecho de ver si la página web de destino incumple alguno de los preceptos contemplados en el artículo 20. En este caso, tampoco el artículo nos ofrece una respuesta clara, más allá de aquellos casos en que la comunicación comercial incitara a remitirse a una página web en la que, por ejemplo, se desarrollasen juegos sin la debida autorización (aspecto éste que ya viene sancionado por la Ley del Juego), o se ofreciesen promociones sin las correspondientes condiciones de participación (aspecto éste ya recogido en el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios).

Así pues, sintiéndolo mucho, no le auguro una aplicación masiva a esta previsión, a lo que hay que añadir los habituales problemas de extraterritorialidad derivados del envío de este tipo de comunicaciones desde terceros países.