Otro medio de comunicación electrónica equivalente

Algunos ilustres compañeros, como @gongaru, @ruthbenitoabog, @rvazquezromero y @fjavier_sempere, tuvieron la iniciativa de escribir una serie de posts dedicados al análisis de la LSSI. Agradezco su invitación a participar, y comparto ahora mis reflexiones sobre un tema muy controvertido en la práctica, y respecto del cual seguro que hay opiniones diversas.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto) www.albertoparedes.com

El artículo 20.1 de la LSSI, en su segundo párrafo, dispone que en el caso en el que comunicaciones comerciales electrónicas tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, deberán incluir al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi.

El artículo 21.1 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, lo que comúnmente se conoce como spam.

Este es un tipo de práctica que la Directiva sobre Comercio Electrónico regula dentro de los supuestos de venta directa, lo que implica un contacto entre el remitente y el consumidor destinatario de la comunicación, sin intermediarios de ninguna clase y de la forma más personalizada posible.

Para entender el concepto de comunicación comercial, el propio Anexo de la LSSI, en su apartado f) define dicho término como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”.

Como señala el artículo 21 antes transcrito, la prohibición de hacer spam se engloba en el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, que según la definición legal dada por el artículo 2.h) de la Directiva 2002/58, es “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”. 

La norma no lo limita exclusivamente a esta vía, sino que extiende la prohibición a aquellos envíos realizados a través de “otros medios de comunicación electrónica equivalentes” que puedan emplearse.

Llegados a este punto, la pregunta que debemos tratar de responder es la de qué debemos entender por “medio de comunicación electrónica equivalente”, pues dependiendo de si lo es, una práctica comercial desarrollada a través de Internet puede, o no, ser tipificada como ilícito a la luz del citado artículo 21 de la LSSI. El interés por determinar este concepto no es baladí, pues las sanciones contempladas en dicha norma pueden llegar hasta los 150.000 €.

Además, el alcance que se dé a este término también afectaría a la obligación de identificación del contenido como publicitario contemplada en el artículo 20.1, ya que si consideramos, por ejemplo,  que una comunicación en abierto dentro de una red social no es “medio de comunicación electrónica equivalente”, entonces podría no aplicarles la obligación de incluir al inicio del mensaje la palabra “publicidad” o su abreviatura “publi”, tal y como dispone el referido artículo.

Como punto de partida, si atendemos al término “medio de comunicación electrónica equivalente” que nos da la LSSI, podemos llegar a una doble conclusión. De un lado, que la ley considera al correo electrónico medio de comunicación electrónica y, de otro lado, que la prohibición se extiende a otros medios que cumplan con la condición de “equivalencia”.

Sobre este segundo aspecto, el concepto gramatical del término nos indica que una cosa es equivalente a otra cuando es “igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficacia”. En el ámbito jurídico, este término ha sido ya objeto de análisis en el derecho de la publicidad, concluyendo que dos elementos son equivalentes cuando tienen la misma finalidad o son sustituibles en sus aspectos esenciales.

Así pues, debemos plantearnos qué medios electrónicos pueden ser, en la actualidad, considerados equivalentes al correo electrónico. 

Las administraciones competentes, como también el Considerando 40 de la Directiva 2002/58, han declarado que los SMS y los MMS deben ser considerados “medios de comunicación electrónica equivalentes” a estos efectos. La propia SETSI señala en su propia página web, que “estas reglas (refiriéndose al spam) son también aplicables al envío de mensajes publicitarios por otros medios de comunicación electrónica individual equivalente, como el servicio de mensajería de la telefonía móvil”.

Es decir, el envío de un SMS o un MMS de carácter comercial, sin haber obtenido el previo consentimiento del destinatario, será considerado spam a la luz del artículo 21 de la LSSI por tratarse de medios de comunicación electrónica equivalentes al correo electrónico.

Sin embargo, los medios sociales han desarrollado nuevos canales de comunicación, que plantean importantes dudas acerca de si deben ser considerados equivalentes al correo electrónico o al servicio de mensajería de la telefonía móvil. Así, por ejemplo, las redes sociales y otras plataformas de comunidad (Facebook, Twitter, Linkedin, Tuenti…), junto a sus servicios de publicación de contenidos en abierto (muro, timeline, etc.), ofrecen también un servicio interno de correo entre usuarios, permitiéndoles el intercambio de comunicaciones de una forma privada.

En efecto, en el escenario actual de los medios sociales, podemos afirmar que en las redes sociales (Tuenti, Facebook, etc.), los usuarios pueden publicar libremente en su muro, de manera que sus contactos puedan ver tal publicación. Del mismo modo, los usuarios pueden también publicar en el muro de sus contactos, lo que podrá ser leído, a su vez, por la red de contactos de estos últimos. Finalmente, también existe la opción de etiquetar a usuarios en imágenes. Por su parte, en estructuras similares (caso de Twitter o redes de microblogging similares, por ejemplo), la manera de relacionarse públicamente tiene ciertas particularidades, como la posibilidad de cita o mención de un tercer usuario con quien puede no mantenerse relación alguna.

En mi opinión, de lo que no hay duda, a la luz de la redacción del artículo 21 de la LSSI, es que en ningún caso puede presumirse que una aceptación de contacto de un usuario puede equivaler al otorgamiento de consentimiento expreso para recibir comunicaciones comerciales.

Así pues, a la hora de analizar la equivalencia entre dos productos o servicios, habrá que identificar previamente cuáles son las finalidades y las características del elemento cuya equivalencia se persigue, tomando en consideración las características comunes que el correo electrónico tiene con los servicios de SMS, MMS y mensajería de la telefonía móvil, pues, como hemos visto, la norma reconoce su equivalencia.

Dicho esto, podemos considerar que los servicios de comunicaciones electrónicas antes citados, se caracterizan por lo siguiente:

-    Unidireccionalidad: Se trata de un sistema de envío de comunicaciones, no necesariamente inmediato, realizado desde el terminal de un remitente y en una red de comunicación pública, dirigida hacia . En este caso, los mensajes difundidos a través de mediuno o varios destinatarios elegidos por el propio remitente con carácter previo a su envíoos/redes sociales también se caracterizan por alcanzar a, mínimo, un usuario destinatario. 

-          Almacenamiento: Dicha comunicación se almacena durante el tiempo que permita el servicio de mensajería contratado, pudiendo el destinatario acceder a ella de forma ilimitada y gestionar libremente dicho acceso, incluso eliminando esa comunicación y bloqueando al remitente con tal de no recibir más comunicaciones desde su cuenta de origen. En medios sociales también cabe dicho almacenamiento, al igual que se faculta al destinatario a eliminar la correspondiente comunicación, incluso bloqueando o dejando de seguir al contacto (directo o indirecto) que origina dicho mensaje.

-          Privacidad: Sólo podrá tener acceso a aquélla el destinatario de la misma, estando el acceso y el contenido de la comunicación protegidos frente a un eventual acceso de terceros por el secreto de comunicaciones. Este aspecto sí que distingue con claridad a ambos servicios, pues los medios sociales se caracterizan, con carácter general, por la publicidad de los mensajes y la posibilidad de interactuar con los usuarios (timeline de Twitter, muro de Facebook, muro de Tuenti, etc.), tal como señala la opinión 5/2009 del Grupo de Trabajo del artículo 29. Sin embargo, los mensajes privados entre dos usuarios de redes sociales (mensajes, DM, etc.) sí ostentan esta cualidad de privacidad similar a la del correo electrónico.

Así pues, en base a lo indicado podría concluirse que el concepto de spam contemplado en la LSSI se limita a los servicios de mensajería privada ofertada por las correspondientes plataformas, no extendiéndose a aquellos otros medios en los que la eventual comunicación comercial se difunde públicamente o en abierto.

Evidentemente, esta afirmación parecería defender que un tercero pudiera, sin haber obtenido nuestro consentimiento previo expreso, mandarnos comunicaciones comerciales en abierto a través de medios sociales sin restricción alguna (a excepción de las limitaciones impuestas por la propia plataforma). Sin embargo, no hay que olvidar que la última modificación de la Ley 3/1991, de competencia desleal, introdujo un nuevo ilícito en su artículo 29.2 (prácticas comerciales desleales por acoso), consistente en realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. El problema, en este caso, radica en el aspecto de “reiteración” al que se refiere dicho artículo, ya que el envío de una sola propuesta no supone -salvo mejor opinión- reiteración alguna.

En todo caso, esta es una simple opinión personal, condicionada siempre a mejor interpretación de la Agencia Española de Protección de Datos, en cuanto organismo competente sobre esta materia, y cuya aclaración sobre qué medios pueden ser considerados "equivalentes" a estos efectos, sería de lo más valiosa para el desarrollo del comercio electrónico actual.