Privacidad simplificada

Creo que coincidiréis conmigo si digo que, cada vez más, los usuarios rechazamos, con carácter general, el contenido excesivo y farragoso de los mensajes promocionales que nos dirigen las empresas, y de toda aquella información complementaria al mensaje principal. Los consumidores preferimos mensajes de venta breves y simples, especialmente en Internet. Esto no obstante, no hay que olvidar que la normativa de protección al consumidor exige a las empresas la preceptiva inclusión de una información mínima suficiente que permita a dicho consumidor tomar una decisión de compra con el debido conocimiento de causa, al objeto de protegerle de eventuales prácticas comerciales desleales por parte de la industria.

Eso ha llevado a que la publicidad siempre esté llena de advertencias (la mayoría de las cuales no son atendidas o, directamente, no son percibidas por el consumidor) que se muestran en forma de letra pequeña, scroll, remisión a condiciones aplicables, etc.

Respecto a la obligación de inserción de una información mínima obligatoria en las comunicaciones comerciales, ha sido la última modificación de la Ley de Competencia Desleal la que actualizó las obligaciones de las empresas en este sentido, haciendo un guiño a las nuevas tecnologías en cuanto la nueva redacción del artículo 7, relativo a las omisiones engañosas, incluyó la previsión siguiente: "cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios".

Si bien, con carácter general, las empresas que comercializan productos y servicios online no han sabido -desde mi punto de vista- adaptar sus formatos a las nuevas necesidades de los usuarios, algunas iniciativas han demostrado la eficacia de figuras tales como iconos o representaciones gráficas similares, en el sentido de que, por un lado, la empresa consigue eliminar de sus creatividades una gran cantidad de información que "ensucia" la publicidad, sustituyéndola por unas imágenes mucho más aceptadas y menos intrusivas para el destinatario; y, de otro lado, el consumidor destinatario de ese mensaje percibe con claridad el significado de esos mensajes, por lo que no se ve afectado el derecho a obtener información que le concede la legislación aplicable.

Ejemplos de estas iniciativas las hemos encontrado en medios tradicionales, como la televisión, en la que se han desarrollado iconos informativos tales como el signo de +18, para indicar que un contenido no es adecuado para menores de edad, o el más reciente logotipo informativo de que un programa particular tiene emplazamiento de producto o product placement, tal y como exige el artículo 17.2 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual.

Fuera del medio televisivo, quizás la industria de los videojuegos haya sido la que más intensamente ha desarrollado esta solución, donde a través de sus indicadores basados en el Código PEGI, permiten mostrar rápida y claramente, la calidad de los contenidos de un videojuego, o de un juego en línea (Pegi online).

Asimismo, la iniciativa relacionada con las licencias creative commons de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual sea el ejemplo más representativo del poder de las imágenes gráficas frente a los textos escritos, en el sentido que la inserción de un simple icono transmite al usuario una información bastante completa, sin perjuicio de que dicho logotipo enlace con otro espacio en el que se desarrollen con detenimiento otros aspectos más específicos de la concreta figura que se representa.

Recientemente, la solución consistente en emplear iconos ha sido adoptada por la industria publicitaria norteamericana (y, posiblemente, también lo será por la europea como explica el libro "la publicidad comportamental online"), a la hora de informar al destinatario de la publicidad acerca del hecho de que está recibiendo esa concreta publicidad como consecuencia de tener instalada una cookie en su navegador que rastrea su navegación y, por ende, conoce los gustos y necesidades del usuario basándose en su comportamiento online.

Llegados a este punto, podríamos preguntarnos: ¿sería posible el desarrollo de una solución de este tipo para aplicarla a los aspectos relacionados con la privacidad de las páginas webs?

Pues parece que sí, a la vista de la iniciativa desarrollada desde la universidad de Yale, donde unos estudiantes han creado una serie de iconos informativos cuya inclusión en los sitios web permitiría a sus visitantes percibir, de manera inmediata, algunas características de la página que están visitando, relacionadas con aspectos tales como:

(i) Cambios materiales: si ante eventuales cambios relevantes en las condiciones de uso de la web, por ejemplo los que afectasen a las políticas de privacidad de la web, se advertirá -o no- de ello al usuario.

(ii) Control: si los usuarios pueden tener control absoluto -o no- acerca de los datos personales  y otra información facilitados a dicha página.

(iii) Información: un icono representará si esa página usa únicamente la información necesaria para prestar el servicio solicitado por el usuario, o puede captar más información de la necesaria para ello.

(iv) Cesión de la información: el icono permitirá identificar si esa página web sólo obtiene información personal de los usuarios, limitándose estrictamente a su tratamiento para la prestación del servicio o si, por el contrario, cede los datos personales de los que dispone.

(v) Seguridad de los datos: mediante un icono determinado se expresará si los datos personales de que dispone la página web están, o no, encriptados.

(vi) Cumplimiento normativo: finalmente, un icono concreto permitirá identificar si esa página web colabora ágilmente en relación a los requerimientos que les hace llegar un tercero afectado, o si exigen el cumplimiento de los formalismos legalmente exigibles.

La iniciativa no me parece del todo mala para explorar. Desde luego, para lograr su aplicación en Europa, y más concretamente en España, habría que hacer ciertos retoques y adaptaciones que garanticen el cumplimiento de la normativa de consumo y de privacidad aplicables en nuestro entorno, pero, desde luego, bienvenidas sean propuestas como estas.

Adicionalmente, deberíamos pararnos a discutir quién gestionaría el diseño, inclusión y control de los correspondientes iconos, y quien auditaría su correcta utilización. Pero eso, es otra historia...

Sobre la ilicitud de usar como metatags una marca ajena sin autorización

 

Con fecha 22 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid ha dictado una sentencia por la cual se condena a una empresa comercializadora de zapatos con alza, que usó, tanto como metatag en el código fuente de su página web, como enlace patrocinado en Google, así como en la propia página, un término ("masaltos") coincidente con una marca cuya titularidad corresponde a uno de sus competidores. La sentencia declara la infracción del artículo 34 de la Ley de Marcas, y se estiman las acciones de cesación y de remoción ejercidas por la afectada, obligando a la empresa condenada a retirar del tráfico económico y de la publicidad, cualquier mención a las marcas registradas usadas ilícitamente, así como a abonar a la actora, en concepto de reparación de los perjuicios causados por la infracción declarada, una cantidad superior a los 6.000 Euros.

El proceso en cuestión enfrenta, de un lado, a la empresa Maherlo Ibérica, titular de las marcas mixtas "masaltos" y "masaltos.com" y, de otro lado, a la compañía Calzados Fernando García, titular de la página web www.hiplus.com. La dirección letrada de la demandante estuvo a cargo del compañero Antonio Fagundo, abogado de Conteros Asociados y Coordinador del Departamento de Relaciones Externas y Márketing de Masaltos.com.

El objeto de la litis se centra en la utilización, por parte de la demandad, de las marcas cuya titularidad registral ostenta Maherlo. En particular, se acredita su utilización como keyword usada como metatag en el código fuente de la página web hiplus.com, y como publicidad insertada en aquélla.

La pretensión de la demandante se sustenta, en primer lugar, en que resulta acreditada la inscripcion a su favor en el registro marcario de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de las marcas nacionales "masaltos.com" y "masaltos", las cuales el actor considera notorias en el sector en el que las partes desarrollan su actividad. Del mismo modo, alega ser la titular de una serie de nombres de dominio que incluyen, asimismo, dichos términos. Finalmente, considera Maherlo que la demandada, quien resulta ser una empresa competidora, utiliza el término "masaltos" en el tráfico económico de un modo ilícito, al contravenir el derecho al uso exclusivo de los signos distintivos registrados que la Ley de marca concede a su titular registral.

En el escrito de contestación a la demanda, la compañía demandada, de un lado, se opuso a la misma argumentando que fue esta compañía la que comercializó originariamente en el mercado español los productos (zapatos con alzas) que ahora venden ambas empresas, cuya traducción al inglés correspondería con la denominación "hiplus" utilizada por ésta. Y, de otro lado, formuló reconvención al considerar que las marcas cuyo uso se pretende ilícito eran nulas conforme al artículo 5.1.c (falta de fuerza distintiva) de la Ley de Marcas, por tratarse de un signo meramente descriptivo de la función del producto, y solicitando -en base a ello- la cancelación del registro de las mismas.

A la hora de analizar el presente caso no puede obviarse la naturaleza de los productos a los que se refiere. En efecto, estamos ante unos zapatos cuya originalidad radica, precisamente, en la inclusión de alzas al objeto de que sus usuarios parezcan más altos; y, por tanto, es relevante la clara relación entre el tipo de producto y la marca empledaa para distinguirlos en el mercado ("masaltos"). En este caso,  el juzgador reconoce que aquel usuario que pretenda buscar este tipo de producto en Internet tenderá a emplear el término "más alto" en un motor de búsqueda, por lo que la sentencia toma en consideración esta circunstancia a la hora de fundamentar su recisión: "es habitual que el consumidor utilice esos términos como patrones de búsqueda. Lo contrario sería tanto como privar a un competidor de la utilización de una expresión identificadora de la función que cumple este tipo de calzado". Además, reconoce el Juez, que en el medio online no siempre es posible utilizar determinados signos de un modo claramente diferenciado de otros (por ejemplo, por no poder utilizarse por separado cuando se trata de términos compuestos, como es el caso).

 

En este caso, el Juez analiza, en primer lugar, la demanda de reconvención, ya que su eventual aceptación daría lugar a la desestimación de la demanda principal, en tanto en cuanto decaería el interés para enjuiciar una utilización ilícita de los signos señalados. El resultado de tal análisis es el de la desestimación de la reconvención efectuada, al no apreciar el Juez la concurrencia de los requisitos de nulidad de la marca que establece la Ley de Marcas en su artículo 5. La argumentación del Juez en relación a este extremo es exhaustiva, si bien en este caso no pretendo centrar la atención en los aspectos marcarios (bien desarrollados en la sentencia), sino en la utilización de signos distintivos coincidentes con marcas de terceros como keywords en Internet, sin el consentimiento del titular de la marca.

En este caso, el artículo 34 de la Ley de Marcas recoge un derecho al uso exclusivo de la marca por parte de su titular registral. En particular, su apartado 2 dispone lo siguiente: "El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico [...] b) cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca".

En relación a este aspecto, el Juez aprecia cómo en la página web de la demandada se hace mención a expresiones, trascritas con errores tipográficos que hacen coincidir el término empleado con la marca de su cometidor (en lugar de "más altos" se empleaba el término "hombres masaltos. Zapatos con alzas para ser masaltos"); a la vez que utilizaba esos términos como keyword en el sistema de adwords de Google y como metatags en su propia página web, con las implicaciones que ello tendría -dice el Juez- a efectos del posicionamiento natural de la web o de SEO.

Respecto de la controversia relacionada con los adwords, la sentencia trae a colación las conocidas sentencias del TJUE que tratan el uso de palabras clave como adwords que coinciden con marcas de terceros. Y lo hace al objeto de fundamentar la falta de legitimación y el uso injustificado de las marcas registradas por parte de la demandada, susceptible de inducir a confusión a los usuarios.

En base a todo ello, la sentencia concluye que "la utilización de la expresión 'masalto', coincidente con el elemento denominativo de la marca registrada por el actor, conjuntamente con la expresión descriptiva "mas alto" [...] supone una infracción de los derechos de exclusiva del actor, que determina la estimación de la acción de cesación y remoción ejercitada".

Por último, interesante es, asimismo, el Fundamento de Derecho Cuarto, en el cual se analiza la acción de resarcimiento planteada por la demandante, ya que se opta por la regalía hipotética contemplada en el artículo 43 de la Ley de Marcas y no por una indemnización por daño in re ipsa, ya que no puede estimarse -señala el Juez- que, en este caso, se genere en todo caso un daño a la actora, sin que tampoco se haya acreditado la existencia de perjuicios que deban ser resarcidos, más allá de la indemnización objetiva equivalente al 1% del volumen de ventas de la condenada.

El resultado de la sentencia parece acertado, y creo que refleja el sentir jurídico y empresarial de estos últimos años, durante los cuales se ha planteado la opción de perseguir este tipo de ilícitos bien a través de la normativa sobre publicidad/competencia desleal o bien por vía marcaria, que aunque bien parecía la opción jurídica más adecuada, no se había producido aún una controversia en vía judicial que confirmase esta alternativa.

El nuevo régimen de las comunicaciones comerciales online (II): el spam

Como consecuencia de la necesidad de transposición al odenamiento jurídico español de la Directiva europea 2009/136/CE, el pasado sábado 31 de marzo de 2012 se publicó el Real Decreto legislativo 13/2012, por el que se modifican algunos de los artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (conocida como LSSI), en particular, los que se refieren al régimen del envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico y equivalentes, recogidos en el artículo 21 de dicha Ley.

En relación a este punto, la modificación del articulado consiste en la inclusión de un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 21, el cual regula lo que conocemos como spam, entendiendo por éste al envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

El artículo 21.2 recoge una excepción a la prohibición contemplada en el apartado 1 el cual, como se acaba de indicar, prohibe tajantemente el envío de correos electrónicos (o similares) de natualeza comercial, sin el expreso consentimiento del destinatario. Tal excepción únicamente aplica a aquellos casos en que entre remitente y destinatario exista una relación contractual previa, la obtención de los datos de contacto del destinatario se hubiesen obtenido lícitamente, se trate de comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios de su propia empresa, y, por último, que los productos o servicios promocionados sean similares a los que inicialmente fueron contratados por el cliente a quien se dirige la comunicación online. Además de lo anterior, dicho artículo 21.2 recoge un derecho del destinatario de las comunicaciones comerciales por vía electrónica a poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, debiendo el prestador del servicio ofrecerle un procedimiento sencillo y gratuito tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

Pues bien, con la modificación indicada se añade un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 21, con la redacción siguiente:

"Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse ese derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección".

Si comparamos la redacción de este nuevo párrafo con la de la Directiva de la que trae causa, observaremos cómo se produce una modificación en la versión española que, lejos de aportar claridad, permite diferentes interpretaciones a la hora de valorar la prohibición que contempla. Esto es, la redacción transcrita se refiere a que el correo electrónico que se envíe "consista necesariamente" en una dirección electrónica válida donde ejercitar el derecho de oposición, lo que puede llevar a cierta confusión en el sentido de interpretar que tal restricción alcanza a la práctica consistente en el envío de comunicaciones comerciales desde una dirección electrónica a la que no hay posibilidad de responder directamente, también conocidas como "do not reply".

Sin embargo, si atendemos a la redacción original de la Directiva, no parece ser ese el espíritu del legislador, ya que la versión española de dicha norma comunitaria es del siguiente tenor literal: "Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa [...] que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones".

Así pues, a la vista de tal redacción, vemos cómo la exigencia legal es la de incluir en el correo electrónico una dirección a la que el destinatario pueda dirigirse con el fin de darse de baja de futuros envíos, pero sin que se exija que dicha dirección deba coincidir necesariamente con la dirección desde la cual se realice el envío. Ante la duda acudimos a la versión original de la propia Directiva, para comprobar que la traducción es, en este caso, coincidente con la versión en español, cuando dice: "In any event, the practice of sending electronic mail for the purpose of direct marketing [...] which do not have a valid address to which the recipient may send a request that such communications cease [...] shall be prohibited".

Es decir, el nuevo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI obliga a los prestadores que utilicen la vía del mailing directo, no sólo a ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales (obligación ésta derivada de la normativa de protección de datos), sino que ahora obliga, además, a que la comunicación comercial electrónica incluya una dirección válida -que nada obsta para que coincida con la que ya se hubiera incluido al objeto de permitir el ejercicio del derecho de oposición al tratamiento de sus datos- a la que el destinatario pueda dirigirse para solicitar que se ponga fin a futuros envíos.

A efectos prácticos, la incidencia que esta nueva inclusión parece que tendrá, se refiere a la necesidad de que todos los correos electrónicos con fines comerciales de venta directa deban incluir, junto al procedimiento para oponerse al tratamiento de sus datos con tales fines, una dirección de correo electrónico a la cual el destinatario pueda dirigirse para que el remitente cese en el envío de futuras comunicaciones, sin que ello suponga necesariamente el ejercicio del derecho de oposición contemplado en la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

Así pues, atendiendo a la literalidad de la norma parece que será preciso, en todo caso, que se incluya, de un modo visible, una dirección de correo electrónico a la que el destinatario pueda dirigirse y expresar su deseo de no recibir ulteriores mensajes publicitarios por tal vía. La duda surge en ver si se considerará adecuada la fórmula usada hasta la fecha, consistente en la inclusión de un enlace en frases tales como las de "si no desea seguir recibiendo comunicaciones comerciales haga click aquí" y similares que, en cierto modo, ya venían cumpliendo esa misión.