Aspectos legales de los tweets patrocinados

Hace pocas semanas estuvimos analizando la problemática de los tweets patrocinados desde el punto de vista jurídico y vimos algún ejemplo de como alguna marca ha conseguido desarrollar una exitosa campaña en Twitter, respetando -además- la regulación publicitaria aplicable.

Recientemente, en fecha 20 de junio de 2012, el organismo británico de control publicitario (ASA) publicó una resolución en la que estimaba la reclamación presentada contra sendos tweets publicados por el jugador del Manchester United, Wayne Rooney ("My resolution - to start the year as a champion, an finish it as a champion...#makeitcount gonike.com.me/makeitcount"), y el jugador del Arsenal, Jack Wilshere ("In 2012, I will come back for my club - and be ready for my country. #makeitcount.gonike.me/makeitcount"), al considerarlos publicidad encubierta; e instaba a Nike, de un lado, a retirar la publicidad controvertida y, de otro lado, a identificar sus futuras campañas publicitarias como tales, evitando cualquier riesgo de confusión entre el público de los consumidores ("The ads must no longer appear. We told Nike to ensure that its advertising was obviously identifiable as such").

El problema que se plantea en este caso deriva del lanzamiento de la campaña publicitaria promovida por la compañía Nike en Reino Unido bajo la denominación "make it count", para lo cual convinieron con los futbolistas citados, por su alto poder prescriptor, la publicación simultánea de un mensaje en Twitter empleando el hashtag #makeitcount y un enlace a la web correspondiente. Ni la estructura ni el contenido del tweet revelaban suficientemente su carácter promocional. Antes, al contrario, tanto por razón de su diseño como por su tono parece un mensaje eminentemente personal, espontáneo y voluntario del jugador titular de la cuenta.

Sin embargo, como consecuencia de la vinculación existente entre dichos jugadores y la citada compañía (que, además, patrocina a los equipos a los que pertenecen aquéllos), un mensaje de tales características fue considerado como de naturaleza comercial, de manera que le resultan de aplicación los preceptos que obligan al anunciante a identificar claramente el carácter publicitario de las comunicaciones comerciales o promocionales.

Así lo dispone la normativa publicitaria británica cuando obliga a los anunciantes a cumplir con la obligación de identificar la naturaleza publicitaria de aquellas comunicaciones comerciales que tengan tal carácter, entre las cuales encontramos las siguientes: "Marketing communications must be obviously identifiable as such", o "Marketers and publishers must make clear that advertorials are marketing communications; for example, by heading them “advertisement feature". No hay que olvidar que estos preceptos no sólo exigen que los anuncios sean identificables como comunicaciones comerciales, sino que lo deben dejar patente, de un modo evidente, para sus destinatarios.

Además, en este caso es relevante la consideración que el organismo británico hace respecto de la percepción que pueden tener los seguidores de Twitter de los mensajes que se difundan a través de dicha plataforma, ya que dicho organismo afirma que el usuario medio de Twitter (lo que podemos considerar como el "tuitero medio") presta una atención fugaz a los tweets que publican las cuentas a las que sigue ("we considered the average Twitter user would follow a number of people on the site and they would receive a number of tweets throughout the day, which they may scroll through quickly").

La importancia de tal manifestación radica en que, basándonos en tal premisa, la obligación de identificar el contenido publicitario del resto debe cumplirse con una mayor intensidad que en otro medio, precisamente como consecuencia de esta falta de atención de los usuarios de Twitter a los tweets que se van recibiendo.

En cuanto a la citada obligación de identificación del mensaje publicitario, recordemos que en Reino Unido, la propia industria publicitaria ha desarrollado unas recomendaciones a la hora de identificar con claridad el contenido publicitario cuando se difunda a través de medios sociales.

En lo que se refiere al uso de Twitter, ese documento recomienda insertar en el cuerpo del tweet los términos "#ad" o "#spon", pues se considera que tal inclusión permite afirmar que los destinatarios del mensaje han percibido con suficiente claridad que se trata de un contenido pagado por una marca. Sin embargo, al tratarse de unas meras recomendaciones, nada impide que algunas empresas hayan desarrollado sus propias formas de identificar la naturaleza comercial de un contenido publicitario (pe. a través de iconos o palabras). El problema respecto de esto último radica en que se plantea la duda de si los usuarios no habituales de esos productos o servicios comprenden el verdadero significado de dichos signos.

Pues bien, en este caso, el organismo encargado de resolver la controversia planteada entendió que los jugadores en cuya cuenta se publicaron dichos tweets, habían acordado con Nike el contenido de aquéllos, como consecuencia de la relación que les une con dicha compañía, lo que ratificaría su verdadera naturaleza publicitaria.

Además, los argumentos que llevan a estimar la reclamación que ahora nos ocupa se refieren al hecho de que la campaña "make it count" de Nike se había comenzado a difundir en la misma época en la que se lanzaron los tweets controvertidos, y que no puede concluirse que los destinatarios seguidores de dichas cuentas de Twitter percibieran con suficiente claridad la existencia del hashtag #makeitcount y lo relacionaran con la campaña publicitaria de Nike. Así pues, se concluye que no había en los tweets ningún elemento que llevase a entender a los consumidores usuarios de Twitter que dicho tweet era una comunicación comercial de Nike, lo que infringe el código de publicidad británico y, por lo tanto, lleva al organismo regulador a instar su retirada.

Sin embargo, a día de hoy dichos tweets siguen accesibles en el Timeline de los jugadores citados, lo que plantea algunas cuestiones. Por ejemplo, la de si cabe la posibilidad, legalmente, de obligar a un usuario, titular de una cuenta personal, a eliminar de su Timeline un tweet que un tercero ha considerado como ilícito, sin que el titular de tal cuenta haya sido parte en el proceso. También lleva a la reflexión el eventual daño que la no eliminación de ese tweet puede provocar en los consumidores a los que se pretende proteger, ya que dificilmente los usuarios de Twitter accederán a los mensajes publicados hace ya varios meses. ¿No habría sido, por ejemplo, más efectivo y acorde con la finalidad última de la norma, que se obligase a Nike a revelar ante la opinión pública el auténtico carácter comercial de dicha campaña?

A lo mejor es peor el remedio que la enfermedad, y lo que se logra con tal medida es, precisamente, alargar una campaña publicitaria de ilícito origen. En cualquier caso, creo importante destacar en este caso que sólo el tweet de Wayne Rooney recibió 2.439 retweets, lo que denota el alto impacto que ha tenido entre la masa tuitera. Y, finalmente, tengo la impresión que la propia resolución condenatoria a Nike ha sido la mejor campaña publicitaria que ha podido imaginar su creador, especialmente en cuanto a su gratuidad y su amplia repercusión en medios sociales, lo que planeta un dilema ético, desgraciadamente ya habitual.

 

Privacidad simplificada

Creo que coincidiréis conmigo si digo que, cada vez más, los usuarios rechazamos, con carácter general, el contenido excesivo y farragoso de los mensajes promocionales que nos dirigen las empresas, y de toda aquella información complementaria al mensaje principal. Los consumidores preferimos mensajes de venta breves y simples, especialmente en Internet. Esto no obstante, no hay que olvidar que la normativa de protección al consumidor exige a las empresas la preceptiva inclusión de una información mínima suficiente que permita a dicho consumidor tomar una decisión de compra con el debido conocimiento de causa, al objeto de protegerle de eventuales prácticas comerciales desleales por parte de la industria.

Eso ha llevado a que la publicidad siempre esté llena de advertencias (la mayoría de las cuales no son atendidas o, directamente, no son percibidas por el consumidor) que se muestran en forma de letra pequeña, scroll, remisión a condiciones aplicables, etc.

Respecto a la obligación de inserción de una información mínima obligatoria en las comunicaciones comerciales, ha sido la última modificación de la Ley de Competencia Desleal la que actualizó las obligaciones de las empresas en este sentido, haciendo un guiño a las nuevas tecnologías en cuanto la nueva redacción del artículo 7, relativo a las omisiones engañosas, incluyó la previsión siguiente: "cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios".

Si bien, con carácter general, las empresas que comercializan productos y servicios online no han sabido -desde mi punto de vista- adaptar sus formatos a las nuevas necesidades de los usuarios, algunas iniciativas han demostrado la eficacia de figuras tales como iconos o representaciones gráficas similares, en el sentido de que, por un lado, la empresa consigue eliminar de sus creatividades una gran cantidad de información que "ensucia" la publicidad, sustituyéndola por unas imágenes mucho más aceptadas y menos intrusivas para el destinatario; y, de otro lado, el consumidor destinatario de ese mensaje percibe con claridad el significado de esos mensajes, por lo que no se ve afectado el derecho a obtener información que le concede la legislación aplicable.

Ejemplos de estas iniciativas las hemos encontrado en medios tradicionales, como la televisión, en la que se han desarrollado iconos informativos tales como el signo de +18, para indicar que un contenido no es adecuado para menores de edad, o el más reciente logotipo informativo de que un programa particular tiene emplazamiento de producto o product placement, tal y como exige el artículo 17.2 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual.

Fuera del medio televisivo, quizás la industria de los videojuegos haya sido la que más intensamente ha desarrollado esta solución, donde a través de sus indicadores basados en el Código PEGI, permiten mostrar rápida y claramente, la calidad de los contenidos de un videojuego, o de un juego en línea (Pegi online).

Asimismo, la iniciativa relacionada con las licencias creative commons de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual sea el ejemplo más representativo del poder de las imágenes gráficas frente a los textos escritos, en el sentido que la inserción de un simple icono transmite al usuario una información bastante completa, sin perjuicio de que dicho logotipo enlace con otro espacio en el que se desarrollen con detenimiento otros aspectos más específicos de la concreta figura que se representa.

Recientemente, la solución consistente en emplear iconos ha sido adoptada por la industria publicitaria norteamericana (y, posiblemente, también lo será por la europea como explica el libro "la publicidad comportamental online"), a la hora de informar al destinatario de la publicidad acerca del hecho de que está recibiendo esa concreta publicidad como consecuencia de tener instalada una cookie en su navegador que rastrea su navegación y, por ende, conoce los gustos y necesidades del usuario basándose en su comportamiento online.

Llegados a este punto, podríamos preguntarnos: ¿sería posible el desarrollo de una solución de este tipo para aplicarla a los aspectos relacionados con la privacidad de las páginas webs?

Pues parece que sí, a la vista de la iniciativa desarrollada desde la universidad de Yale, donde unos estudiantes han creado una serie de iconos informativos cuya inclusión en los sitios web permitiría a sus visitantes percibir, de manera inmediata, algunas características de la página que están visitando, relacionadas con aspectos tales como:

(i) Cambios materiales: si ante eventuales cambios relevantes en las condiciones de uso de la web, por ejemplo los que afectasen a las políticas de privacidad de la web, se advertirá -o no- de ello al usuario.

(ii) Control: si los usuarios pueden tener control absoluto -o no- acerca de los datos personales  y otra información facilitados a dicha página.

(iii) Información: un icono representará si esa página usa únicamente la información necesaria para prestar el servicio solicitado por el usuario, o puede captar más información de la necesaria para ello.

(iv) Cesión de la información: el icono permitirá identificar si esa página web sólo obtiene información personal de los usuarios, limitándose estrictamente a su tratamiento para la prestación del servicio o si, por el contrario, cede los datos personales de los que dispone.

(v) Seguridad de los datos: mediante un icono determinado se expresará si los datos personales de que dispone la página web están, o no, encriptados.

(vi) Cumplimiento normativo: finalmente, un icono concreto permitirá identificar si esa página web colabora ágilmente en relación a los requerimientos que les hace llegar un tercero afectado, o si exigen el cumplimiento de los formalismos legalmente exigibles.

La iniciativa no me parece del todo mala para explorar. Desde luego, para lograr su aplicación en Europa, y más concretamente en España, habría que hacer ciertos retoques y adaptaciones que garanticen el cumplimiento de la normativa de consumo y de privacidad aplicables en nuestro entorno, pero, desde luego, bienvenidas sean propuestas como estas.

Adicionalmente, deberíamos pararnos a discutir quién gestionaría el diseño, inclusión y control de los correspondientes iconos, y quien auditaría su correcta utilización. Pero eso, es otra historia...