Los selfies y la publicidad encubierta

A estas alturas poco hay que añadir a la polémica derivada de la ceremonia de entrega de los Oscar 2014, durante la cual su presentadora se hizo un selfie, tomado desde un móvil Samsung Galaxy Note 3, en el que aparecían varios de los actores allí presentes, y que, tras subirse a Twitter, se convirtió en el tuit más retuiteado de la historia, con casi 3,5 millones de RT.

Y es que la repercusión que tuvo para la marca superó con creces todas las expectativas, a la vista del impacto mediático que ha tenido dicha fotografía: en medios sociales la foto fue vista por 37 millones de personas, mientras que en televisión alcanzó a 43 millones de espectadores sólo en EE.UU. Al tratarse de uno de los acontecimientos con mayor audiencia y seguimiento del mundo, se calcula que el valor publicitario que esta campaña hubiera tenido en el mercado ascendería a unos 1.000 millones de dólares, cantidad inaccesible para cualquier compañía anunciante. Hasta los Simpsons se hicieron eco de ello, con lo que ello supone desde el punto de vista de impacto social.

Como se pudo saber con posterioridad, Samsung, además de ser uno de los patrocinadores de la gala, había contratado el emplazamiento de sus productos durante la emisión del evento, lo que legalmente convierte en publicidad a su presencia como marca durante ese programa. Por lo menos, así sería en España, donde la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) regula la actividad del emplazamiento de producto, o product placement, en su artículo 17, tras definirla en su artículo 2.31 como "toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa".

Sin embargo, la particularidad de este supuesto se encuentra en la vinculación entre la simultánea difusión televisiva y en medios sociales de esa misma imagen, aunque con una pequeña diferencia que hace muy interesante el debate. Y es que, mientras en las imágenes mostradas a través de la televisión, el telespectador sí veía el tipo de terminal utilizado para tomar esa fotografía, incluyendo la propia marca del teléfono que aparece en su reverso, no ocurre lo mismo en la fotografía subida a Twitter, por cuanto los protagonistas de la imagen están detrás del teléfono y los usuarios de la red social no siempre sabrán cuál es el tipo de terminal desde el cuál se tomó dicha fotografía.

En lo que respecta al régimen jurídico de esta iniciativa, la diversidad en los medios de difusión usados se corresponde con la diferente normativa aplicable para cada uno de ellos. Así, si para la difusión en televisión le resultaría de aplicación la citada LGCA, para la divulgación en Twitter acudiremos a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), aunque, de forma común y para el análisis publicitario del asunto, resultaría igualmente aplicable a ambos casos la Ley de Competencia Desleal.

Traer a colación la Ley de Competencia Desleal responde a que varias han sido las voces que han calificado a esta iniciativa de Samsung como de publicidad encubierta, al no revelar con suficiente claridad al público de los consumidores la verdadera naturaleza comercial del citado selfie, que se mostró como un acto espontáneo y voluntario de la presentadora del evento cuando, en realidad, detrás de tal iniciativa estaba el patrocinio de una marca concreta.

Pero, volviendo a las referencias legislativas y en relación con el impacto en televisión, la LGCA prohíbe, de manera expresa, la publicidad encubierta en su artículo 18.2, aunque justificando aquellos casos en los que la presencia de imagen o marca de un producto sea consecuencia de un emplazamiento de producto. Así se deduce de la definición de publicidad encubierta que recoge el artículo 2.32 de la LGCA, cuando dice que "la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio".

Por su parte, en el campo online, también la publicidad encubierta está prohibida en su artículo 20.1, en virtud del cual "las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable".

Con carácter general, la Ley de Competencia Desleal dedica varios de sus artículos a sancionar las actividades de publicidad encubierta, donde su última modificación, derivada de la Directiva europea sobre prácticas comerciales desleales de 2009, pretendía erradicar una de las prácticas más engañosas para los consumidores de contenidos, especialmente en Internet. Todo ello sin olvidar al actual artículo 9 de la Ley General de Publicidad, cuando señala que "los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios".

Aunque desde una perspectiva de creatividad publicitaria dicha iniciativa sea brillante, no es menos cierto que el éxito de este selfie pone al descubierto el peligro de que este tipo de actuaciones prolifere sin control, lo que debe preocuparnos -y mucho- desde el punto de vista de protección legal del consumidor (incluyendo menores de edad), quienes -no olvidemos- tienen un derecho a recibir información veraz, especialmente en cuanto a la naturaleza publicitaria del contenido al que acceden.

Y este temor no es infundado. Recientemente han aparecido nuevas situaciones que han hecho saltar las alarmas ante la generalización de situaciones similares, en las que el público accede a un determinado contenido donde se integra la presencia de una concreta marca comercial, con la creencia de que se trata de un mensaje informativo o editorial, cuando -en realidad y sin que se informe de ello- se trata de una comunicación con finalidad promocional.

Así, por ejemplo, un conocido jugador de béisbol se hizo un selfie con el mismísimo Presidente Obama, también difundido desde un móvil Samsung, y que ha llevado a la propia Casa Blanca a pedir explicaciones a dicha marca acerca de la verdadera finalidad de una foto de esas características. Pues una cosa es un selfie, y otra muy distinta (y también desde la perspectiva legal), que uses al Presidente de los Estados Unidos (o a cualquier otro) como promotor de tu marca sin él saberlo.

Sin embargo, la Casa Blanca no parece ser tan celosa de la protección de sus consumidores cuando se trata de valorar la espontaneidad de las fotografías de su vicepresidente, Joe Biden, quien en su recién abierta cuenta de Instagram muestra en repetidas ocasiones sus gafas aviador de Ray-Ban.

En ocasiones anteriores, en las que hemos valorado otros supuestos de publicidad encubierta, hemos comentado los problemas que plantea el poder demostrar que detrás de un contenido, aparentemente editorial o voluntario, se encuentra la estrategia de una marca comercial. Y es que, salvo confesión de alguna de las partes involucradas (con, posiblemente, infracción de alguna cláusula de confidencialidad del contrato suscrito), sólo nos quedan los indicios. Y tales indicios deben ser de suficiente entidad como para quebrar la presunción de inocencia que debe prevalecer en estos casos, según contempla nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto que en el ámbito de la publicidad el principio que rige es el de la inversión de la carga de la prueba, como así señala nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Es posible, entonces, luchar de manera eficaz contra la publicidad encubierta en selfies, o equivalentes situaciones que puedan surgir en un futuro?

Pues es una misión difícil, donde, posiblemente, deban ser los propios consumidores y usuarios quienes rechacen este tipo de iniciativas y condenen a aquellas marcas que no sean suficientemente cuidadosas, claras y transparentes en su comunicación comercial. Porque si se trata de ir por la vía legal, las acciones que la Ley de Competencia Desleal nos ofrece no parecen dar respuesta eficaz frente a selfies pagados, o similares.

En cualquier caso, cargar sobre las espaldas del usuario la labor de denunciar campañas encubiertas no parece ser la mejor elección. Y, nos guste o no, las asociaciones de consumidores no están, bajo mi punto de vista, siendo acertadas o asumiendo el rol que convendría adoptar ante unas malas prácticas como las descritas.

Entonces, ¿cuál es el problema?

Pues, posiblemente, que al usuario de Internet no le preocupa tanto recibir impactos publicitarios encubiertos. O bien porque la publicidad no le interesa, o bien porque sabe perfectamente (o presume acertadamente) que el contenido que se le muestra tiene gato encerrado; y que eso que se le muestra de esa manera sólo puede hacerse o decirse así porque hay una marca pagando por ello. Desde luego no creo que sea porque al usuario no le importe o no valore la integridad de su derecho a la información. Porque si así fuera, ¿por qué no permitir directamente la publicidad subliminal?

El alcance del concepto "publicidad engañosa"

Las traducciones de las normas europeas en los diferentes idiomas de los estados miembros no siempre son pacíficas, y si comparásemos las diferentes versiones de una misma norma, es posible que encontrásemos algunos puntos en los que el espíritu de dicha regulación pueda parecer contradecirse.

Eso mismo ha ocurrido en una norma tan trascendental como es la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales (traspuesta en España a través de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal), cuando en la versión española de su artículo 6.1, respecto de las prácticas comerciales engañosas, dice lo siguiente:

"Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: [...]".

La interpretación de este precepto, con especial incidencia en el campo publicitario, ha venido siendo la de que toda aquella práctica comercial que, por cualquier motivo, sea apta para inducir a error a un consumidor y, como consecuencia de ello, ese consumidor tome una decisión económica sobre la situación a la que se refiere esa práctica (tanto en el sentido de contratar, y en que condiciones, como en la de no contratar), esa práctica se consideraba desleal. Tal interpretación venía derivada de la inclusión de la expresión "y que en cualquiera de estos dos casos", que se corresponde con la versión inglesa "and in either case", mientras que la traducción al francés utiliza "et dans un cas comme dans l'autre", lo que parece indicar que la exigencia de deslealtad exige una cumulación de ambas condiciones, en el sentido de que la toma decisión del consumidor (bien en cuanto a su acción u omisión) venga derivada de la aptitud de la correspondiente práctica para inducirle a engaño.

Tal interpretación parece adecuada al espíritu de la Directiva, no solo por lo dispuesto en sus Considerandos, sino también por la inclusión expresa de la excepción correspondiente a la exageración, en tanto en cuanto tal práctica, aún pudiendo ser claramente falsa, no cumple con el requisito de idoneidad para llevar a engaño a un consumidor medio, al que la norma considera "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" y, por lo tanto, es perfectamente lícita.

Sin embargo, la traducción al italiano utiliza la expresión "e in ogni caso", lo que ha planteado la duda, en la Justicia italiana, acerca de si se trata de una especie de "cláusula final", en cuya virtud el hecho de que una práctica comercial pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor, basta para calificar dicha práctica de engañosa.

Tal circunstancia llevó al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo, que ha desembocado en la Sentencia de 19 de diciembre de 2013, donde se recuerda que, según reiterada Jurisprudencia, "la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición del Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de la disposición controvertida, ni tampoco se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas". En efecto, según viene recogido en la jurisprudencia comunitaria, en caso de divergencia entre diferentes versiones, el correspondiente precepto debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la norma en la que se integra.

En este concreto asunto, el Tribunal basa su resolución en el hecho según el cual las prácticas comerciales engañosas constituyen una categoría precisa de prácticas comerciales desleales prohibidas por la regla general de deslealtad recogida en el artículo 5 de la Directiva, por lo que deben reunir necesariamente todos los elementos constitutivos de dicho carácter desleal. Dicho de otro modo, para que una práctica comercial sea calificada de "engañosa" conforme a la Directiva, exige que la información sea engañosa y haga que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que sin dicha práctica no hubiera tomado". 

Tal conclusión, analizada a la vista de los Considerandos y del resto de artículos de la Directiva, lleva a señalar que "una práctica comercial debe calificarse de engañosa cuando tal práctica, por un lado, contenga información falsa o que pueda inducir a error al consumidor medio y, por otro lado, pueda hacer que el consumidor tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado".

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Publicidad encubierta en Twitter: clara identificación del tweet como publicitario

Una reciente resolución británica ha dado la razón a Nike frente a la reclamación de un particular contra un tweet del jugador Wayne Rooney (al que accedió a través del retweet de un seguidor), que consideraba que dicho tweet no se identificaba claramente como publicidad (porque no incluía el hashtag #ad (por "advertisement") o #spon (por "sponsored content") lo que incumplía la norma que obliga siempre a identificar un contenido publicitario como tal.

Esta no es la primera vez que se discute un asunto de estas características. De hecho, ya hemos analizado otra resolución en la que se sí se condenó a Nike por publicidad encubierta, precisamente por la manera en la que ese mismo jugador publicaba en su timeline tweets con referencias a nuevos productos de la marca de la cual es imagen en Inglaterra.

¿Cuál es ahora la diferencia entre el tweet patrocinado considerado publicidad encubierta y, por tanto, ilícita, y el tweet que ahora nos ocupa?

Pues, según indica la resolución que desestima la reclamación, el hecho de que el tweet de dicho jugador incluya una mención directa a la cuenta oficial de Nike (@NikeFootball), junto al hashtag #myground (que fue el elegido por Nike para aglutinar todas las referencias a su nueva campaña), además del enlace a una fotografía en la que puede advertirse claramente que se trata de un anuncio de Nike, hace que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda identificar claramente, por razón del contexto, que se trata de un tweet patrocinado, aún a pesar de que dicho usuario pueda desconocer la relación comercial que une a Wayne Rooney con la empresa Nike.

El texto original de la resolución dice así:

The ASA noted the tweet included the statement "The pitches change. The killer instinct doesn't. Own the turf, anywhere" followed directly by the @NikeFootball Twitter address, the hashtag "myground" and a link to a picture. We considered the reference to Nike Football was prominent and clearly linked the tweet with the Nike brand. Whilst we considered that not all Twitter users would be aware of Wayne Rooney's sponsorship deal with Nike or the particular Nike campaign the tweet promoted, we considered that in the particular context of a tweet by Wayne Rooney the wording of the initial statement was such that in combination with "@NikeFootball" and "#myground", the overall effect was that the tweet was obviously identifiable as a Nike marketing communication.

Así pues, podemos extraer varias conclusiones de esta resolución, que -aunque sus argumentos, no lo olvidemos, sólo son válidos en territorio británico- son interesantes de cara a tener presentes en el estudio de esta figura:

De un lado, las resoluciones dictadas sobre esta materia (algunas de las cuales hemos comentado en este blog), dejan claro que no es suficiente por sí solo, para reflejar claramente que los tweets de ese famoso están patrocinados, indicar en la bio del usuario que mantiene una relación comercial con una marca. Esto tiene sentido, en tanto en cuanto se entiende que no puede obligarse al consumidor a tener que acudir a dicha información con tal de poder determinar si tras un concreto tweet se encuentra la voluntad del usuario u otros intereses comerciales.

De otro lado, que aplicando la teoría del consumidor medio, por la que debe concluirse que el consumidor no es tonto, puede afirmarse que en determinadas circunstancias puede omitirse la inclusión de indicaciones expresas sobre la verdadera naturaleza publicitaria de un contenido (a través de hashtags tipo #ad, #publi, #spon, o similares) siempre y cuando quede suficientemente claro para el consumidor destinatario de ese mensaje que lo que está viendo es, en realidad, un contenido comercial.

La pregunta que siempre me hacen es ¿cómo puede hacerse para que mi publicidad a través de prescriptores famosos en Twitter no tenga que indicar que lo es?

Pues bien, este caso es un ejemplo de cómo un tweet patrocinado deja suficientemente clara su naturaleza publicitaria sin necesidad de indicarlo de manera expresa. La inclusión de una mención a la cuenta responsable de la campaña, el hasthag correspondiente y la inclusión de una de las fotos de anuncio de la campaña son considerados, en su conjunto, suficientes para dar cumplimiento a esta obligación.

A efectos comerciales, para las marcas es innegable que los contenidos que nos sirven para dar a entender a los consumidores que se trata de un anuncio/tweet patrocinado nos sirven también desde el punto de vista de diseño de campaña, por lo que nuestro tweet no se "ensucia", utilizando el argot de los publicistas, y, a su vez, cumplimos con la legalidad.