Más sobre la obligación de identificar la publicidad en medios sociales: los advertorials

La actual normativa sobre publicidad y competencia desleal contempla la prohibición expresa de presentar contenido publicitario como si de contenido editorial se tratara, dado el evidente riesgo de inducción a error en el usuario acerca de la verdadera naturaleza del mensaje.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

En efecto, la actual ley española sobre competencia desleal, al trasponer la Directiva europea sobre Prácticas Comerciales Desleales, señala en su artículo 26 que "se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario".

Es decir, será considerada práctica comercial desleal aquella por la cual una empresa paga a un medio de comunicación (a estos efectos, Internet no se considera "medio de comunicación") para que difunda un contenido promocional, sin que tal extremo quede suficientemente claro para el consumidor al que se dirige o alcanza. Este sería el caso en el que un medio de comunicación (televisión, prensa, radio, ...) difundiera en forma de noticia un contenido publicitario que, de algún modo, ha sido pagado por una empresa para que tal difusión se lleve a cabo.

Por su parte, si atendemos a la normativa específica que rige la actividad en Internet, también encontramos una obligación de identificación del contenido publicitario. Así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), dispone lo siguiente: "1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. [...]. 4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".

Tal obligación también se recoge en códigos de conducta deontológicos, tales como, por ejemplo, el Código de Confianza Online, en cuyo apartado 5 señala que "la publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia será fácilmente identificable como tal. No se admitirá la publicidad encubierta".

En los medios tradicionales, los consumidores pueden percibir, de una forma más o menos clara, qué contenido es editorial, y qué contenido es, por el contrario, publicitario o promocional. Así, por ejemplo, en el ámbito editorial (periódicos y revistas), es relativamente sencillo para el consumidor -tanto por el diseño de la presentación como por el contenido de la publicidad- identificar cuándo está frente a un artículo y cuándo frente a un anuncio. Por ello, en principio, no se requiere una identificación expresa del contenido publicitario mediante la inclusión de referencias tipo "publicidad". En caso de que no sea así, y por algún motivo exista una posibilidad de que se lleve a engaño o confusión al consumidor, entonces se requerirá incluir alguna advertencia que diluya ese riesgo. De ahí que en determinados contenidos temáticos se venga utilizando la indicación "publireportaje" o similares al inicio de tal contenido. De este modo, llegado el caso en que una publicidad en un periódico utilice el mismo formato que las noticias o artículos que lo componen, o su misma tipografía, deberá señalarse con mayor intensidad la verdadera naturaleza publicitaria de ese mensaje.

En otros medios, tales como los audiovisuales (televisión, cine, radio...), los anuncios se muestran de manera separada en el tiempo o en el espacio respecto al contenido no comercial, facilitando de manera suficiente la clara identificación del espectador. De esta manera, cuanto más se asemeje un contenido publicitario a un contenido editorial, mayor deberá ser la intensidad con la que se deba identificar su naturaleza comercial. En cambio, cuanto más alejado esté ese contenido de un contenido no comercial, menor deberá ser el esfuerzo para calificar la naturaleza publicitaria, pues el consumidor percibirá con claridad qué tipo de contenido se le está mostrando en cada momento.

Ahora bien, lo que parece claro en el mundo off-line puede no estar tan claro en los medios sociales, los cuales dificultan, en determinados momentos, la clara separación entre contenidos, en particular debido a la interactuación con los usuarios.

En relación a este punto, hay que recordar la amplitud de la definición de comunicación comercial que nos ofrece la citada LSSI, en virtud de la cual es "toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". Sin embargo, no debemos olvidar la excepción que la propia definición contiene, y que se trata de una de las situaciones que, en la práctica, dan amparo a casos de publicidad encubierta ilícita, basándose principalmente en la dificultad de demostrar la vinculación entre una marca o empresa y el autor del contenido. Así, se indica que "a efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial [...] las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica".

En cualquier caso, algunos organismos británicos involucrados en las actividades relacionadas con la publicidad online han desarrollado una serie de parámetros que nos pueden servir de guía a la hora de poder determinar si nuestra publicidad es susceptible de incurrir en una supuestos de publicidad encubierta. De este modo, se plantean tres preguntas, de manera que si alguna de las respuestas a las mismas resulta negativa, el anunciante deberá replantearse la necesidad de identificar con mayor claridad la naturalza comercial de su mensaje. Tales preguntas son las siguientes:

- ¿Reconocerá rápidamente la audiencia el contenido como publicitario gracias al contexto en el que se encuentra? (porque, por ejemplo, porque aparece en la propia web del anunciante).

- ¿Puede la audiencia distiguir fácilmente la publicidad del contenido editorial que también difunde el medio en el que se inserta? (por ejemplo, por los distintos estilos que se emplean).

- ¿Se presentan los anuncios en un espacio separado en el que la audiencia espera encontrar publicidad? (por ejemplo en pausas televisivas o en una sección identificada como "enlaces patrocinados" en una página web).

En la práctica del derecho español, no se han desarrollado todavía ningún tipo de recomendaciones de cómo proceder a la hora de llevar a cabo actividades promocionales en los medios sociales. A día de hoy, el único ejemplo que nos puede servir de orientación lo encontramos en la propia LSSI, en la que se indica que en el caso de que la publicidad se envíe por correo electrónico u otra forma de comunicación electrónica equivalente, deberá incluirse, al comienzo del mensaje, la palabra "publicidad" o su abreviatura "publi". ¿Pueden, por tanto, servir estas indicaciones para identificar un contenido publicitario en medios sociales? No hay ningún motivo por el que no pueda aceptarse un hashtag comúnmente aceptado en España que sea #publi, como indicación suficiente de la naturaleza publicitaria de un tweet o de un mensaje en Facebook, pues tal indicación parece idónea para que el consumidor perciba con claridad que está ante un contenido promocional.