Avisos de cookies I: la información por capas

Es de sobra conocida la problemática que existe en relación a la obligación de obtención del consentimiento previo informado del usuario que, tras la última modificación de la LSSI (en vigor desde el 1 de abril de 2012), se ha impuesto a los prestadores de servicios online que quieran emplear cookies.

A modo de recordatorio, esta nueva obligación viene recogida en el actual artículo 22.2 de la LSSI (redactado por el artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo), que comienza diciendo que "los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

El concepto de consentimiento previo informado y la obtención efectiva del mismo por parte del prestador del servicio, incluye dos elementos clave a la hora de cumplir, en la práctica, la obligación legal que encierra el artículo antes transcrito, y que son, de un lado, la manera en que se ofrece al usuario la información previa que se le debe facilitar de conformidad con la Ley; y, de otro lado, cómo obtener efectivamente el consentimiento de dicho usuario respecto a la instalación de aquellas cookies cuyo uso quede incluido dentro del ámbito de aplicación de la norma.

En España (a diferencia de otros países), las dudas interpretativas del citado artículo han sido un primer inconveniente a la hora de aplicar, en la práctica, un sistema válido de cumplimiento de esta nueva obligación, lo que ha llevado a la publicación de una guía orientativa que pretende clarificar el alcance de tal obligación, e identificar soluciones válidas en la práctica a la hora de obtener dicho consentimiento previo informado.

Pues bien, en relación a este extremo, la solución más extendida en otros países de nuestro entorno ha sido la de obtener ese consentimiento en dos fases. Así, en un primer momento (o "capa") al usuario que accede a una página web se le muestra un aviso informativo (en formato banner, pop-up o similar), en el que se le advierte de la intención de instalarle cookies. Además, en ese mismo aviso se le solicita el consentimiento que autorice dicha instalación y el posterior uso de la información recabada, facilitándole un acceso a una política de privacidad, o similar, (segunda fase o "capa"), en la que se le informa con mayor detalle sobre el resto de aspectos relacionados con dicho uso de cookies .

Este sistema ha sido validado en la citada Guía de Cookies a través de lo que se denomina "información por capas", donde se recomienda al prestador de servicios que opte por esta solución de información por capas, a que incluya una serie de información en el aviso informativo que vaya a mostrarse al usuario que accede por primera vez a esa página. Dicho aviso deberá contener:

- Una advertencia del uso de cookies que se instalan al navegar por dicha página o al utilizar el servicio solicitado, siempre y cuando, por la naturaleza de las mismas, queden exceptuadas del ámbito de aplicación de la Guía.

- Identificación de las finalidades de las cookies que se instalan, además de información sobre si la instalación y uso de las cookies se llevará a cabo únicamente por el editor responsable de la web ("first party cookies"), o también por terceros asociados a él ("third party cookies").

- En su caso, advertencia al usuario de que si se realiza una determinada acción (pe. un click, un scroll down, etc), se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies en las condiciones indicadas.

- Un enlace a una segunda capa informativa (pe. una política de cookies específica) en la que se incluya una información más detallada. 

En cualquier caso, la información indicada deberá facilitarse a través de un formato que sea visible para el usuario y que deberá mantenerse hasta que el usuario realice la acción (ese click o ese scroll down, por ejemplo), requerida para la prestación válida del consentimiento.

Como ejemplo válido que las páginas web pueden utilizar a la hora de incluir dicha información obligatoria, la Guía recomienda un formato de aviso, siempre y cuando incluya el contenido siguiente, y -evidentemente- se cumplan las condiciones ahí indicadas:

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Algunos de los retos que plantea esta solución de información por capas los encontraremos, tanto en el efectivo cumplimiento de las obligaciones respecto del contenido del aviso (pe. en relación a la finalidad, o en la veracidad respecto del verdadero responsable de la instalación de cookies), como en la efectiva visibilidad del mismo dentro de la página web en la que se muestre dicho aviso (para que el usuario medio perciba, con claridad, su localización y contenido). En relación a este punto, debemos tener en cuenta algunos elementos que pueden afectar negativamente a dicho requisito de visibilidad, y que pueden ir desde la falta de identificación del aviso (pe. por razones de su formato o diseño), hasta la imposible lectura o comprensión de su contenido como consecuencia del tamaño de la letra, su contraste o su nitidez, o, incluso, por el idioma utilizado.

Aunque tomado de una web extranjera, una muestra de aviso de cookies que, de conformidad con lo establecido en la Guía de Cookies, resultaría insuficiente si se tratase de una web sometida a la normativa española, sería el siguiente:

Como se observa a simple vista, se trata de un aviso que sí parece cumplir con las obligaciones de visibilidad que se exige en la mencionada Guía (especialmente gracias a su localización en pantalla y al  contraste empleado), y que podría servir de ejemplo para páginas españolas en cuanto a formato, pero no en contenido. Como puede verse, el aviso realiza una simple remisión a la política de cookies de la página web, obviando el resto de información que se considera necesaria para concluir que el consentimiento prestado por el usuario es, como exige la Guía de Cookies, suficiente, previo e informado.