Aviso de cookies III: el idioma

Como es sabido, el artículo 22.2 de la LSSI obliga a los prestadores sometidos a esta ley a que faciliten a los usuarios "información clara y completa" sobre la utilización de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que pretenden usarse (caso de las cookies) y, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos que vayan a recabarse, con arreglo a lo dispuesto en la LOPD. 

Es decir, de un lado, esta información debe ser puesta a disposición del usuario que accede a esa página web, de manera que el contenido de tal información pueda ser entendido por el usuario, cumpliendo así con esa obligación de claridad exigida por la norma. Y, de otro lado, debe tratarse de información "completa", requisito éste respecto del cual la Guía de Cookies afirma que "la información sobre las cookies facilitada en el momento de solicitar el consentimiento debe ser suficientemente completa para permitir a los usuarios entender la finalidad para las que se instalaron y conocer los usos que se les darán".

Las referencias a la claridad reabren un viejo debate sobre el uso de diferentes idiomas y lenguas, algunas de ellas incluso co-oficiales en un mismo territorio, puesto que al encontrarnos en la esfera de la obtención de un consentimiento informado, el efectivo entendimiento (que no comprensión) de la información mostrada, resulta esencial para poder afirmar la validez del consentimiento prestado, de conformidad con la legislación española en materia de consumidores y de protección de datos.

Huelga decir que desde un punto de vista estrictamente legal, el uso del idioma propio es una práctica perfectamente lícita a la vista de los artículos 2 a 4 de la LSSI (y los correspondientes en la Directiva). Sin embargo, no podemos negar que, de nuevo ahora con el aviso de cookies, vuelven a plantearse los mismos interrogantes acerca de la validez del consentimiento prestado por el usuario. Si buscamos algunos ejemplos que ilustren lo que aqui se pretende exponer, podemos encontrar los siguientes:

Idiomas del aviso de cookies from pacoperezbes

Resulta innegable que no es fácil encontrar una solución a este problema. Algunos no dudan en acogerse al hecho por el cual, según ellos, el usuario puede traducir ese aviso a través de traductores online. Pero si el argumento que se ha empleado desde el origen de este tema ha sido el de proteger al usuario de internet ante interrupciones de su navegación, no creo que sea defendible. Y tampoco hace falta que nos vayamos tan lejos. Pronto encontraremos avisos de cookies en Euskera o Catalán, en páginas web dirigidas exclusivamente a ese territorio. Quizás entonces retomaremos este debate, aunque habrá dejado de ser un problema de la industria, para pasar a serlo de los consumidores.

Aviso de cookies II: ¿aceptación obligatoria?

"en caso contrario no acepte esta ventana y cese la visita al sitio web"

A la vista de la actual regulación en materia de uso de cookies, por todos es sabido que existen una serie de obligaciones que deben ser ejecutadas por los prestadores de servicios que cumplan con los requisitos recogidos en el artículo 22.2 de la LSSI, entre las cuales está la de la obtención del consentimiento del usuario con carácter previo a la instalación de determinadas cookies en su navegador.

La razón de ser de esta obligación estriba, precisamente, en la de mejorar el funcionamiento del comercio electrónico, de manera que el uso de este tipo de herramientas se haga de una manera respetuosa con los derechos del usuario, en particular -y así lo menciona expresamente la denominada "guía de cookies"-, el de su privacidad. Y es por eso, precisamente, por lo que el legislador impone al prestador de servicios una obligación de información, con carácter previo a la prestación del consentimiento del usuario, en cuanto a la recogida, almacenamiento y comercialización de aquella información que pueda obtenerse gracias al uso de cookies durante la navegación de ese usuario.

Partiendo de esta base, ¿tendría sentido que el uso de cookies se utilizase para restringir el acceso de los usuarios a determinadas páginas web en aquellas circunstancias en las que el usuario no aceptase, total o parcialmente, la instalación de unas determinadas cookies? De ser así, ¿no estaríamos convirtiendo a las cookies, y, en particular, a su preceptiva aceptación, en una obligación para el usuario, contraviniendo así los principios básicos del comercio electrónico y de la libertad de navegación?

En relación a esta cuestión, debe destacarse el apartado viii de la Guía de Cookies, titulado "posibilidad de denegación de acceso al servicio en caso de rechazo a las cookies", el cual es del siguiente tenor literal: 

Podrán existir supuestos en los que la no aceptación de la instalación de cookies impida la utilización total o parcial del servicio, siempre que se informe adecuadamente al respecto al usuario. No obstante, no podrá denegarse el acceso al servicio en caso de rechazo a las cookies, en aquellos supuestos en que tal denegación impida el ejercicio de un derecho legalmente reconocido al usuario, por ser el acceso a dicha página web sea el único medio facilitado al usuario para ejercitar tal derecho. (Ejemplo, la baja en un servicio telefónico, de acceso a Internet o de otro tipo).

Es decir, dicho apartado (y a salvo la excepción relativa al ejercicio de derechos legalmente reconocidos al usuario) parece contemplar la posibilidad de que, en determinados supuestos, el rechazo a la instalación de cookies por parte de los usuarios permita al prestador del servicio denegarles el acceso a su página web, lo que de facto, estaría convirtiendo al consentimiento del usuario, no en una obligación del empresario a informar adecuadamente al usuario sobre lo que se está haciendo con su privacidad, sino en un auténtico derecho de admisión online de los prestadores de servicios a su página web.

En otros ámbitos, esta posibilidad ha sido igualmente recogida, aunque con una justificación más concreta, esto es, en aquel supuesto en el que desde un punto de vista eminentemente técnico, la aceptación de determinadas cookies puede resultar fundamental para la efectiva prestación del servicio de un modo adecuado. Este podría ser el caso contemplado en el artículo 31.2 del Código de Confianza Online, en el cual se indica que "[...] se avisará de forma clara cuándo queda imposibilitado el acceso o la utilización de un servicio interactivo por ser necesario el envío e instalación de cookies u otros dispositivos o técnicas similares en el terminal del usuario".

Fuera de estos supuestos, el derecho de admisión, que viene regulado en distintos reglamentos de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, tiene una clara finalidad de satisfacer unas necesidades concretas en el mundo físico, especialmente de seguridad. Y, a pesar de ello, las normas imponen una serie de límites, en el sentido de obligar a que se informe adecuadamente sobre en qué supuestos puede ejercerse este derecho de admisión, que en ningún caso podrá dar lugar a situaciones de discriminación.

Pero viendo el redactado de la guía de cookies, puede llevarnos a reflexionar sobre la verdadera naturaleza jurídica de las páginas web, y de si esas pueden considerarse, a estos efectos, como auténticas tiendas o negocios virtuales, cuyo acceso puede ser libremente restringido por su titular. Es decir, cuando abro una página web en Internet dirigida al público en general, ¿tienen los usuarios derecho a poder acceder a ella libremente, o puede su titular obligarles a cumplir con exigencias y requisitos adicionales, de manera que quien no las cumpla vea su acceso impedido? El ejemplo más reciente lo tenemos en la verificación a través de captchas, donde el usuario que no validase su identidad humana vería restringido su derecho de acceso a ese servicio.

Algunos opinarán que el uso de captchas, u otros sistemas similares, están justificados por cumplir un objetivo lícito, como es el de la verificación de la naturaleza humana del usuario al objeto de prevenir, incluso, prácticas desleales por parte de terceras empresas. Sin embargo, ¿encontraríamos justificación en el caso de que el acceso a una página web se viera condicionada a la aceptación de simples cookies publicitarias, cuyo uso no afecta a la prestación del servicio al que pretendemos acceder? Espero que no.

Avisos de cookies I: la información por capas

Es de sobra conocida la problemática que existe en relación a la obligación de obtención del consentimiento previo informado del usuario que, tras la última modificación de la LSSI (en vigor desde el 1 de abril de 2012), se ha impuesto a los prestadores de servicios online que quieran emplear cookies.

A modo de recordatorio, esta nueva obligación viene recogida en el actual artículo 22.2 de la LSSI (redactado por el artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo), que comienza diciendo que "los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

El concepto de consentimiento previo informado y la obtención efectiva del mismo por parte del prestador del servicio, incluye dos elementos clave a la hora de cumplir, en la práctica, la obligación legal que encierra el artículo antes transcrito, y que son, de un lado, la manera en que se ofrece al usuario la información previa que se le debe facilitar de conformidad con la Ley; y, de otro lado, cómo obtener efectivamente el consentimiento de dicho usuario respecto a la instalación de aquellas cookies cuyo uso quede incluido dentro del ámbito de aplicación de la norma.

En España (a diferencia de otros países), las dudas interpretativas del citado artículo han sido un primer inconveniente a la hora de aplicar, en la práctica, un sistema válido de cumplimiento de esta nueva obligación, lo que ha llevado a la publicación de una guía orientativa que pretende clarificar el alcance de tal obligación, e identificar soluciones válidas en la práctica a la hora de obtener dicho consentimiento previo informado.

Pues bien, en relación a este extremo, la solución más extendida en otros países de nuestro entorno ha sido la de obtener ese consentimiento en dos fases. Así, en un primer momento (o "capa") al usuario que accede a una página web se le muestra un aviso informativo (en formato banner, pop-up o similar), en el que se le advierte de la intención de instalarle cookies. Además, en ese mismo aviso se le solicita el consentimiento que autorice dicha instalación y el posterior uso de la información recabada, facilitándole un acceso a una política de privacidad, o similar, (segunda fase o "capa"), en la que se le informa con mayor detalle sobre el resto de aspectos relacionados con dicho uso de cookies .

Este sistema ha sido validado en la citada Guía de Cookies a través de lo que se denomina "información por capas", donde se recomienda al prestador de servicios que opte por esta solución de información por capas, a que incluya una serie de información en el aviso informativo que vaya a mostrarse al usuario que accede por primera vez a esa página. Dicho aviso deberá contener:

- Una advertencia del uso de cookies que se instalan al navegar por dicha página o al utilizar el servicio solicitado, siempre y cuando, por la naturaleza de las mismas, queden exceptuadas del ámbito de aplicación de la Guía.

- Identificación de las finalidades de las cookies que se instalan, además de información sobre si la instalación y uso de las cookies se llevará a cabo únicamente por el editor responsable de la web ("first party cookies"), o también por terceros asociados a él ("third party cookies").

- En su caso, advertencia al usuario de que si se realiza una determinada acción (pe. un click, un scroll down, etc), se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies en las condiciones indicadas.

- Un enlace a una segunda capa informativa (pe. una política de cookies específica) en la que se incluya una información más detallada. 

En cualquier caso, la información indicada deberá facilitarse a través de un formato que sea visible para el usuario y que deberá mantenerse hasta que el usuario realice la acción (ese click o ese scroll down, por ejemplo), requerida para la prestación válida del consentimiento.

Como ejemplo válido que las páginas web pueden utilizar a la hora de incluir dicha información obligatoria, la Guía recomienda un formato de aviso, siempre y cuando incluya el contenido siguiente, y -evidentemente- se cumplan las condiciones ahí indicadas:

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y mostrarle publicidad relacionada con sus preferencias mediante el análisis de sus hábitos de navegación. Si continua navegando, consideramos que acepta su uso. Puede cambiar la configuración u obtener más información aquí.

Algunos de los retos que plantea esta solución de información por capas los encontraremos, tanto en el efectivo cumplimiento de las obligaciones respecto del contenido del aviso (pe. en relación a la finalidad, o en la veracidad respecto del verdadero responsable de la instalación de cookies), como en la efectiva visibilidad del mismo dentro de la página web en la que se muestre dicho aviso (para que el usuario medio perciba, con claridad, su localización y contenido). En relación a este punto, debemos tener en cuenta algunos elementos que pueden afectar negativamente a dicho requisito de visibilidad, y que pueden ir desde la falta de identificación del aviso (pe. por razones de su formato o diseño), hasta la imposible lectura o comprensión de su contenido como consecuencia del tamaño de la letra, su contraste o su nitidez, o, incluso, por el idioma utilizado.

Aunque tomado de una web extranjera, una muestra de aviso de cookies que, de conformidad con lo establecido en la Guía de Cookies, resultaría insuficiente si se tratase de una web sometida a la normativa española, sería el siguiente:

Como se observa a simple vista, se trata de un aviso que sí parece cumplir con las obligaciones de visibilidad que se exige en la mencionada Guía (especialmente gracias a su localización en pantalla y al  contraste empleado), y que podría servir de ejemplo para páginas españolas en cuanto a formato, pero no en contenido. Como puede verse, el aviso realiza una simple remisión a la política de cookies de la página web, obviando el resto de información que se considera necesaria para concluir que el consentimiento prestado por el usuario es, como exige la Guía de Cookies, suficiente, previo e informado.

Primera infracción por no usar el icono en publicidad comportamental

La empresa KIA ha sido la primera compañía en ser descubierta y advertida por llevar a cabo publicidad comportamental online sin insertar, en la publicidad mostrada a los usuarios, el icono desarrollado por la propia por la industria publicitaria online norteamericana, que es precisamente el único signo que permite identificar que dicha publicidad aparece durante la navegación del usuario como consecuencia del rastreo y análisis de su navegación, dirigidos a identificar una serie de presumibles intereses derivados de aquélla.

La idea de la creación de un icono para insertar en la publicidad basada en los intereses del usuario fue una iniciativa desarrollada originariamente desde Estados Unidos, cuya industria acordó comprometerse "voluntariamente" a la inclusión de un signo que permitiera al destinatario de esa publicidad identificar fácilmente que la aparición de ese anuncio concreto era fruto del rastreo de su navegación y, de este modo, se entendiera cumplido el requisito de información exigido por los compromisos adquiridos dentro del sistema de autorregulación de la industria de ese país, en forma de códigos deontológicos.

El éxito de la creación de ese icono es indiscutible, y a finales de septiembre de 2012 se alcanzó la cifra de dos mil millones de iconos servidos cada día, hito éste que ha conseguido que la presencia de dicho icono en la publicidad display sea ya algo habitual, y que los usuarios comiencen a tener un mayor conocimiento de las implicaciones de su presencia en la publicidad online.

Además, a través de ese icono se ofrece al usuario la posibilidad de gestionar su deseo de dejar de ser rastreado por las compañías que operan en Internet (opt-out), lo que si bien no impedirá seguir recibiendo publicidad online, sí que -en teoría- la publicidad que reciba no irá ligada a los intereses que se puedan deducir de su navegación anterior. También en Europa se ha desarrollado un sistema similar, si bien las implicaciones que tiene el icono en Estados Unidos no alcanzan a cumplir con la obligación de información al usuario que exige la normativa europea en la materia, por lo que se está valorando la necesidad de reforzar ese aspecto informativo con una serie de medidas adicionales que aseguren un estricto cumplimiento de la normativa en esta materia y, por consiguiente, una debida protección de los consumidores online.

De hecho, en el pasado Digital Law World Congress celebrado en Barcelona, se abordó esta cuestión, y el Director Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos se refirió a la imposibilidad de aceptar la implantación de un icono como el norteamericano en Europa, argumentando que, de momento, la gran mayoría de los usuarios no conocen el significado ni las implicaciones de la aparición de ese icono en los banners que se muestran durante la navegación, por lo que no puede aceptarse que tal inserción pueda sustituir a la obligación de obtención del consentimiento previo informado exigido por la actual normativa relativa al uso de cookies. Sin embargo, no descartó que en un futuro pueda plantearse la validez de un sistema como el planteado, siempre y cuando pueda acreditarse que la gran mayoría de los usuarios identifican con claridad qué es y por que aparece ese icono en la publicidad que se muestra durante la navegación.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, uno de los principales problemas que presenta el sistema del icono es el de poder garantizar que aquellas empresas involucradas en publicidad comportamental utilizan adecuadamente ese icono y desvelan con claridad que sirven publicidad basada en los intereses del usuario. Y que una vez se descubra que una de las empresas adheridas al sistema no cumple con tales extremos, obligarle a hacerlo e, incluso, sancionarla. A estos efectos, la industria norteamericana ha desarrollado un comité de auditoría que vela por que tal obligación se cumpla, y ha sido precisamente esta comisión la que ha descubierto que, a pesar del rastreo al que KIA y sus proveedores de servicios someten a los usuarios de Internet, se omitía de su publicidad el mencionado icono, contraviniendo de este modo las obligaciones asumidas en los códigos de autorregulación de los cual forma parte tal compañía.

Cookies y publicidad: el consentimiento previo (II)

A día de hoy, la interpretación generalizada de la regulación de las cookies, en base a lo dispuesto en el actual artículo 22.2 de la LSSI, es la de reconocer la licitud de su utilización, siempre que se cumplan una serie de requisitos por parte de los prestadores de servicios, consistentes básicamente en la obtención previa del consentimiento informado del destinatario de esos servicios.

En efecto, el citado artículo parece referirse a la instalación de dispositivos específicos en los terminales de los usuarios, y su posterior uso:

Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

A la vista de este artículo de la LSSI española, la primera observación que salta a la mente es la de identificar  quién se refiere la ley cuando habla de "prestadores de servicios". El Anexo la LSSI los define como toda "persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información".  ¿Se refiere, entonces, el artículo 22.2, a la página web en la que te instalarán las cookies cuando accedas a ella? ¿al ad network que te las instalará? ¿al anunciante que las usará? ¿a todos ellos?

A continuación, podemos observar que la norma distingue entre dispositivos de "almacenamiento" y dispositivos "de recuperación de datos", dentro de lo que considera como dispositivos autorizados. Sin embargo, de una lectura detenida del mismo puede surgir la duda acerca de si el concepto "en equipos terminales de los destinatarios" se está refiriendo a los "dispositivos" o a los "datos". La distinción es fundamental, ya que dependiendo de la interpretación que se dé a ese extremo, el enfoque con el que abordar este asunto será completamente diferente.

 Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

Para ello, podemos acudir a la redacción del nuevo artículo 22.2 de la LSSI, el cual trae causa -como sabemos- de la última modificación de la Directiva 2009/136/CE, que modifica la conocida como e-Directiva. En particular, de la modificación de su artículo 5.3, cuya nueva redacción es del siguiente tenor literal:

Los Estados miembros velarán por que únicamente se permita el almacenamiento de información, o la obtención de acceso a la información ya almacenada, en el equipo terminal de un abonado o usuario, a condición de que dicho abonado o usuario haya dado su consentimiento después de que se le haya facilitado información clara y completa, en particular sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 95/46/CE.

Al contraponer ambas redacciones, nos daremos cuenta fácilmente de que el artículo 5.3 de la Directiva no hace mención alguna al uso de dispositivos ni a su eventual instalación en el terminal del usuario, sino que se refiere a la licitud del acceso al terminal del usuario o al almacenamiento de información en dicho terminal, pero no necesariamente a través de la instalación de dispositivo alguno.

La creencia de lo contrario parece provenir de lo que señala el Considerando 66 de la Directiva, en la que se incluye una referencia a las cookies como herramientas, en principio, de lícita utilización. Sin embargo, vemos como tampoco dicho Considerando incluye mención alguna a la necesidad de instalación de dispositivos en los terminales, sino que la referencia a las cookies se hace como finalidad legítima de dicho acceso, dentro del reconocimiento de la licitud de su utilización en determinadas circunstacias. Tal referencia dice:

Puede que haya terceros que deseen almacenar información sobre el equipo de un usuario o acceder a información ya almacenada, con distintos fines, que van desde los fines legítimos (como algunos tipos de cookies) hasta aquellos que suponen una intrusión injustificada en la esfera privada (como los programas espía o los virus). Resulta, por tanto, capital que los usuarios reciban una información clara y completa cuando realicen una acción que pueda dar lugar a dicho almacenamiento u obtención de acceso.

En el caso del Considerando 66 de la Directiva, llama la atención que la primera línea haga referencia al deseo de terceros de almacenar información "sobre" el equipo de un usuario, pues la versión en inglés parece querer referirse a la intención de realizar ese almacenamiento "en" el equipo del usuario:

Third parties may wish to store information on the equipment of a user, or gain access to information already stored, for a number of purposes, ranging from the legitimate (such as certain types of cookies) to those involving unwarranted intrusion into the private sphere (such as spyware or viruses).

Pues bien, más allá de lo que pueda parecer un simple error de traducción, sigue sin quedar claro si la prohibición de la norma es la de instalar dispositivos (pe. cookies) en el terminal de los usuarios, o la de acceder al terminal de ese usuario de alguna manera, con alguna de las finalidades antes señaladas (almacenamiento u acceso a información ya almacenada).

Aunque aparentemente irrelevante, esta reflexión nos lleva al análisis del requisito clave en todo este asunto, como es el de la necesidad de obtener el consentimiento previo e informado de los usuarios afectados. Cosa distinta será la reflexión acerca de la validez de ese consentimiento, teniendo en cuenta que, en principio, se parte de la base del anonimato del usuario del terminal concreto. En este sentido, debemos tener presente que el objeto de ese consentimiento debe ser concreto y determinado y que, en este caso, es distinto el solicitar consentimiento para instalar cookies que solicitarlo para acceder a información almacenada en el terminal afectado. Bien es cierto que, a día de hoy, este tipo de acceso se fudamenta, básicamente, en la tecnología de cookies. Sin embargo, nada obsta a que el acceso a la informacion almacenada en un terminal pudiera tener lugar a través de otras herramientas e-tags, web beacons, flash cookies, digital fingerprinting, etc...), las cuales, incluso, puedan llegar, ni tan siquiera, a instalarse en los terminales.

En tal caso, nos podríamos encontrar ante una discrepancia importante entre lo dispuesto por la Directiva y lo establecido en la LSSI española. Es decir, la redacción de la Directiva es, a mi juicio, acertada, por cuanto el objeto jurídico a proteger es el acceso inconsentido (por cualquier medio) a información que, de alguna manera, pueda estar almacenada en el terminal del usuario. O dicho con otras palabras, se protege la decisión del usuario de permitir, o prohibir, a un tercero que acceda, en la forma que sea, a su terminal. De ahí la necesidad de obtener el consentimiento previo informado del usuario afectado. Por el contrario, el artículo 22.2 de la LSSI, más que el propio acceso en sí, parece regular la instalación y uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios (pe. cookies), olvidando aparentemente la protección del verdadero deseo del usuario en relación a la protección de su privacidad online. En tal caso, esta última interpretación podría llevarnos a concluir que quedarían excluidas de una presumible ilicitud a aquellas situaciones en las que se accede inconsentidamente a la información almacenada en el terminal del usuario cuando dicho acceso se produce a través de un dispositivo que no se instala en dicho terminal, cosa que, a la vista del espíritu de la Directiva, parecería inaceptable.

Cookies y publicidad: el consentimiento previo (I)

Casi seis meses han transcurrido ya desde la modificación del artículo 22.2 de la LSSI por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, y siguen las sombras sobre este apartado en cuanto a su interpretación, en particular en lo que afecta a la publicidad comportamental online.

Como ya se sabe, la nueva redacción dada al citado artículo modifica el antiguo régimen del consentimiento (que era el de consentimiento tácito u opt-out) para aquellos casos en que se proceda a la instalación, en el terminal de un usuario, de herramientas de almacenamiento o recuperación de información de dicho terminal. Herramientas éstas que, en su práctica totalidad, a día de hoy están soportadas en tecnología de cookies.

Así, el primer párrafo del referido artículo 22.2 dispone lo siguiente:

Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com

De un primer análisis de esta nueva redacción pueden extraerse una serie de conclusiones, como son las de que dicha Ley autoriza el uso de cookies, aunque únicamente en aquellos casos en que el destinatario del servicio haya otorgado su consentimiento para ello, con la excepción recogida en el último párrafo del artículo 22.2 ("Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario"). Que dicho consentimiento debe ser previo a la prestación del servicio en cuestión. Y, por último, que no vale cualquier tipo de autorización, sino que la norma exige que ese consentimiento del usuario se obtenga tras habersele facilitado información suficiente acerca de la utilización de esas cookies.

También el segundo párrafo del artículo 22.2 se refiere al consentimiento del destinatario de servicios dirigido a autorizar que sus datos sean tratados. En este caso, la Ley prevé que tal consentimiento pueda obtenerse a través del propio navegador u otras aplicaciones, lo que simplificaría enormemente esta cuestión desde el punto de vista funcional. En tal caso -prosigue la Ley-, esta solución será admisible siempre que el usuario preste su consentimiento a través de una acción expresa, que deberá tener lugar durante su configuración en la correspondiente fase de instalación o actualización.

Nos encontramos, entonces, en la necesidad de encontrar un procedimiento dirigido a lograr la válida obtención de un consentimiento por parte de un usuario. Por tanto, no debemos olvidar una serie de circunstancias que inciden en dicho proceso. Así, de un lado, y siguiendo con lo mencionado anteriormente, debe tratarse de un consentimiento "informado" (la ley utiliza los términos "se le(s) haya facilitado información clara y completa sobre su utilización"). Por tanto, en este primer estadio se debe garantizar que el usuario ha recibido información clara y completa sobre cuál va a ser el funcionamiento y finalidad de esas cookies, pues de no ser de ese modo, el consentimiento prestado no podrá ser considerado válido a estos efectos.

De otro lado, estamos ante un proceso de solicitud/prestación/obtención del consentimiento de un usuario, por lo que el formato que se emplee para ello deberá, aparentemente, incorporar un grado de intensidad superior al de un simple aviso o mensaje de advertencia de los que se muestran durante la navegación del usuario.

Además, no sólo basta con la obtención del mencionado consentimiento, sino que éste deberá almacenarse debidamente por parte del responsable de su custodia con tal de poder demostrar, cuando así se le requiera, la válida obtención del mismo.

Por último, la propia naturaleza de este acto comporta la facultad de poder revocar en cualquier momento el consentimiento libremente otorgado, lo que nos puede llevar a la discusión acerca de cuál debe ser la duración de ese consentimiento. Sin embargo, considero que no existe motivo alguno que haga pensar que una vez prestado un consentimiento de estas características, éste deba ser renovado periódicamente. Antes al contrario, parece que se trata de un consentimiento que se presta indefinidamente, siempre y cuando se ofrezca permanentemente al usuario la opción de revocarlo en cualquier momento, de forma fácil y gratuita, en el mismo sentido que la regulación del consentimiento que establece la normativa sobre protección de datos.

Llegados a este punto, hay que pensar en la aplicación práctica que debe tener la solicitud de este consentimiento. Para ello, es preciso analizar, de un lado, cuál es el mensaje adecuado para poder considerar que el usuario ha prestado su consentimiento de un modo válido y cumpliendo los requisitos que exige la Ley. Y, de otro lado, los diferentes medios de que disponemos a la hora de hacer llegar ese mensaje al destinatario.

Esta primera pregunta constituye la principal duda que se está discutiendo en este momento, en particular en lo relativo al contenido y funcionamiento de una solicitud de estas características, y que es, precisamente, el punto en el que se centran las actuales conversaciones entre la Industria y la Administración competente en esta materia, que en España son la SETSI y la AGPD.

En cuanto a la segunda cuestión, hay que pensar en los diferentes tipos de terminales que hay actualmente en el mercado y sus diferentes formatos y tamaños de pantalla, con tal de poder consensuar un diseño que permita cumplir con los requisitos legales en todos ellos. Así, por ejemplo, mientras las pantallas de tablets pueden equipararse, en tamaño, a las de un PC o un ordenador portátil, encontraremos mayores dificutades cuando de un smartphone se trate. También para las smart TV van a tener que preverse este tipo de avisos, en cuanto son terminales igualmente restreables.

Desde luego que cuanto más estándar sea el formato finalmente elegido (formato y contenido, funcionamiento, lugar y duración de la aparición en pantalla de ese aviso), más facil será para la industria su inclusión y gestión, y más seguridad tendrá el usuario, quien al cabo de poco tiempo identificará con facilidad qué es y en qué consiste la advertencia que se le muestra.

No se están escatimando esfuerzos a la hora de diseñar propuestas que satisfagan a las autoridades que protegen a los usuarios en Internet, como tampoco son pocas las dudas que todavía se plantean en relación al uso que algunas empresas quieren hacer de la información que, involuntariamente y a modo de rastro, van dejando los usuarios durante su navegación. En los próximos posts analizaremos algunas de las soluciones que se han ido planteando en otros países, con tal de poder facilitar la valoración de su idoneidad.

La publicidad comportamental online: el libro

Posiblemente estamos ante una de las más poderosas herramientas de marketing que se han desarrollado en el mundo online, y que con toda seguridad marcará un antes y después en el mundo de la publicidad en Internet. Por ello es, precisamente, el momento propicio para analizar y comprender su potencial, como paso previo a lograr una regulación adecuada de dicha figura.

Las implicaciones comerciales que tiene la figura de la publicidad comportamental son inmensas, como también lo son las implicaciones jurídicas. Efectivamente, estamos ante una técnica que permite rastrear la navegación de los usuarios durante un periodo de tiempo indefinido, y extraer, gracias al análisis de esos datos, una segmentación de perfiles en base a los cuales poder predecir los gustos e intereses de un concreto navegador (e, indirectamente, de su usuario). Se trata, pues, del origen de una publicidad mucho más interesante para su destinatario y, por tanto, más eficaz. Es el sueño de todo anunciante: una publicidad cuasi personalizada.

El equivalente en el mundo off-line sería aquel en el que una persona nos fuese siguiendo noche y día, tomando nota de que periódicos leemos, dónde trabajamos, en qué escaparates nos paramos, qué coche tenemos...y al cabo de unas semanas enviarnos publicidad relacionada con nuestros hábitos.

Si logramos que el contenido del anuncio que recibe el destinatario durante su navegación le interese, las discusiones acerca de la relevancia del formato pasarán a un segundo plano, aunque no por eso dejará de ser, en cierta manera, importante a la hora de captar la atención del usuario y, por ende, mayor será la posibilidad de influir en su fase de deliberatio; esto es, en la toma de decisión de compra del consumidor.

Me gustó mucho un artículo de opinión publicado recientemente en prensa que, aún a pesar de pasar bastante inadvertido, decía acertadamente que "un anuncio en la red es, casi siempre, un estorbo insufrible que querremos esquivar".

Pero, aún así, nos esforzamos constantemente en tratar de comunicar lo contrario, alabando los incrementos de cifras de inversión publicitaria en Internet y repitiendo lo importante que son los anuncios para sostener el desarrollo de Internet y sufragar la gratuidad de los servicios ofrecidos a través de él, cosa esta última que -por otro lado- también tiene una gran parte de verdad.

Originariamente, la publicidad en Internet había sido masiva e indiscriminada. ¿Qué hombre no recuerda aquellos correos electrónicos en los que se nos promocionaban compresas y otros tipos de productos relacionados con la higiene íntima de la mujer? Poco a poco se fue acercando cada vez más a la realidad del consumidor destinatario de la misma, gracias a la posibilidad, entre otras, de poder segmentar por perfiles de usuario a grupos de personas diferenciándolas por diferentes aspectos. Hasta llegar a un punto en el que nos hemos dado cuenta de que la publicidad es cada vez más oportuna. Incluso, a veces, hasta nos persigue. Y eso nos demuestra que nos están observando. Y lo hacen, sencillamente, porque nuestra información personal es tremendamente valiosa para los anunciantes.

En este caso, no me importa cuán valiosa pueda ser, ni cuánto vale en el mercado mi dirección o el nombre de mis amigos del colegio. De lo que estamos hablando es de la necesidad de poner límites y de proteger la privacidad de esa información, garantizando -por lo menos- el derecho del afectado a conocer que está siendo observado, quién rastrea nuestra navegación y qué quieren hacer con esa información, al fin de que -como mínimo- se le ofrezca la oportunidad de oponerse a la intrusión que supone que un desconocido instale cookies en mi ordenador para recabar información sobre mis gustos, intereses, deseos, costumbres, o -porqué no- vicios o problemas.

De ahí que estemos en un momento clave en la regulación de lo que hemos denominado como "publicidad comportamental" y que consiste, precisamente, en lograr conocer -gracias al uso de la tecnología- qué quiere o qué necesita el usuario de Internet, para así poder ir mostrándole los anuncios adecuados a lo largo de las páginas web que vaya visitando durante su sesión de navegación.

Bien es cierto que la tecnología avanza a una gran rapidez, y que las previsiones normativas no pueden seguir ese ritmo. De hecho, en lo que respecta a la cookies, su regulación en la LSSI ha sido objeto de modificación por el Real decreto-ley 13/2012, por el que se transponen a nuestro ordenamiento interno -entre otras-  la Directiva 2009/136/CE (e-Directiva) a través de la modificación de la Ley General de Telecomunicaciones, tal y como avanzó el Consejo de Ministros del viernes 30 de marzo, y cuyo plazo de transposición había expirado el pasado 25 de mayo de 2011.

Sin embargo, la nueva regulación no ofrece, con la claridad que merecen los usuarios, hasta qué punto y con qué finalidades pueden ser utilizadas lícitamente las cookies por parte de una industria ávida por conocernos más y mejor, para poder -así- vendernos cada vez más productos.

En efecto, la nueva redacción del artículo 22.2 de la LSSI, que respeta la que en su día se propuso en el borrador de anteproyecto de modificación de la Ley General de Telecomunicaciones, dice lo siguiente:

"2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento de recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lso dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario".

Como puede observarse, la nueva redacción varía sustancialmente respecto de la antigua redacción del artículo 22.2 de la LSSI, pero sin que se haya establecido un criterio claro acerca de la necesidad de un consentimiento previo del usuario afectado, más o menos informado. El texto que ahora se sustituye por la nueva redacción era del siguiente tenor literal:

"Cuando los prestadores de servicios empleen dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales, informarán a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimieno sencillo y gratuito. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso a datos con el fin de efectuar o facilitar técnicamente la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario".

Fruto de mi investigación sobre los orígenes y el desarrollo de la aplicación de la tecnología de cookies a la industria publicitaria, he publicado el libro titulado "la publicidad comportamental online", en la que analizo con mayor detalle cuál es la situación presente y futura de la regulación, tanto legal como deontológica, de esta actividad y de cuál es el camino que parece va a seguir en el futuro. Os invito a leerlo y a reflexionar sobre el tema.

El futuro de la privacidad y su regulación a nivel mundial

En fecha 19 de marzo de 2012 se celebró -simultáneamente en Bruselas y en Washington- la Conferencia Europea sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, en la cual los representantes de la Unión Europa (entre otros la Vicepresidente de la Comisión Europea Viviane Reding), y de los Estados Unidos (entre los que se encontraban el Secretario de Comercio John Brison y la Comisaria de la Federal Trade Commission, Julie Brill), pusieron en común sus posturas en relación a cuál debe ser el futuro de la regulación de la privacidad y cómo afectará dicha regulación a las relaciones entre ambos continentes.

El momento histórico de dicho encuentro no podía ser más acertado, como lo demuestra el hecho de que, de un lado la Unión Europea hiciese público -en fecha 25 de enero de 2012- un borrador de propuesta de Reglamento sobre protección de datos de carácter personal, a través del cual se ofreciese una regulación unitaria a dicha materia para todo el territorio comunitario. Mientras que, de otro lado, el 23 de febrero de 2012 los Estados Unidos desvelaron su nueva política de privacidad, que tiene igualmente por objeto el de lograr una regulación completa y, asimismo, unificada para todo el territorio norteamericano en aspectos relacionados con los derechos de los usuarios de Internet y la protección de su privacidad online.

Foto Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

No hay duda de que la situación óptima, en lo que se refiere a la regulación de la privacidad de los usuarios y la protección de sus datos personales, pasa por lograr un consenso lo más amplio posible entre los distintos estados y territorios del planeta. En efecto, la extraterritorialidad de las normas se ha convertido en unos de los mayores lastres al desarrollo de Internet. De este modo, los principales agentes y algunas de las mayores plataformas de Internet se han amparado en las normas que rigen en su lugar de origen para evitar tener que cumplir las normas de protección de los consumidores de aquellos territorios a los que, efectivamente, dirigían sus servicios. Y esta situación, si bien situaba a dichos agentes en una posición ventajosa de efectiva impunidad en la práctica, lo que en definitiva ha conseguido es potenciar, hasta llegar a niveles preocupantes y peligrosos para el desarrollo del comercio electrónico, el grado de desconfianza del usuario en el propio sistema. Y el comercio electrónico, sin la confianza de los usuarios, no puede sostenerse.

Con este encuentro bilateral se consigue poner sobre la mesa el mútuo compromiso tanto de la Unión Europea como de los Estados Unidos a la hora de enfocar las correspondientes reformas de sus respectivos sistemas de protección de la privacidad, así como el interés de ambas partes para lograr una regulación basada en similares principios y que, además, ofrezca herramientas eficaces a la hora de hacer cumplir las respectivas normas en un escenario de interoperabilidad y cooperación.

El reto es ambicioso e ilusionante. Imaginemos un escenario donde todos los países que componen la Unión Europea se vean sometidos a una misma regulación sobre protección de datos personales. De un lado, ello otorgaría de una amplia seguridad jurídica a los estados miembros que la compongan, pues todos dispondrían de una única y homogenea regulación. Y, de otro lado, aquellas plataformas y otros servicios originarios de Estados Unidos pero con interés en implantarse en el mercado comunitario, sabrían que existe una regulación estándar, consistente y unificada en todo el entorno europeo, lo que les permitiría cumplir, de un modo sencillo, la normativa europea relativa a esta materia, y no 27 diferentes regulaciones, lo que hasta el momento ha sido un claro obstáculo a estos efectos.

Creo que resulta enormemente representativa la nota de prensa publicada desde la Comisión Europea en relación al encuentro de hoy:

"Both parties are committed to working together and with other international partners to create mutual recognition frameworks that protect privacy. Both parties consider that standards in the area of personal data protection should facilitate the free flow of information, goods and services across borders. Both parties recognize that while regulatory regimes may differ between the US and Europe, the common principles at the heart of both systems, now re-affirmed by the developments in the US, provide a basis for advancing their dialog to resolve shared privacy challenges. This mutual interest shows there is added value for the enhanced EU-U.S.-dialogue launched with today's data protection conference".

De un lado, el acuerdo de puerto seguro suscrito entre la Unión Europa y los Estados Unidos (safe harbour) para operaciones comerciales, parece haber sido la semilla que ha permitido llegar a este acuerdo de colaboración futura, gracias al cual se pueden acercar las normativas europea y norteamericana en materia de protección de datos personales.

Por otro lado, la experiencia de la Federal Trade Commission norteamericana en los aspectos relacionados a hacer cumplir la normativa en materia de privacidad en el medio online, es innegable. La resolución de los conflictos con Facebook y con Google relacionadas con sus políticas de privacidad y el uso de los datos de sus usuarios, y su sometimiento a una auditoría independiente (con las dudas que siempre plantea el concepto "independiente") han sido tremendamente relevantes en el desarrollo de Internet en general y el comercio electrónico en particular.

Así pues, en aras de lograr esta necesaria cooperación internacional de exigencia de cumplimiento de las normas relativas a la privacidad, el organismo norteamericano se compromete a colaborar para lograr una efectiva interoperabilidad normativa al objeto de conseguir una vía efectiva de protección cuando usuarios europeos utilicen plataformas norteamericanas o servicios ofrecidos por ellas, partiendo de la positiva experiencia obtenida -a su juicio- con el desarrollo de códigos de conducta vinculantes tales como el Global Privacy Enforcement Network (GPEN) o con la Cross-border Privacy Enforcement Arrangement (APEC), en virtud de los cuales se podía lograr una adecuada protección legal transfronteriza en materia de privacidad.

En el caso que ahora nos ocupa, la postura con la que concluye la FTC es la siguiente:

"The privacy frameworks being developed in both the US and the EU feature codes of conduct for industry to follow. As a 20-year plus veteran of law enforcement, my instinctual reaction to codes of conduct is this: meaningful enforcement mechanisms are critical in order for a code of conduct to be worth the paper it is written on, or the screen or smartphone you’re reading it on".

A la vista de las declaraciones de ambas partes, no queda duda de las buenas intenciones que manifiestan en cuanto al fondo del asunto. Ahora queda lograr que se pongan de acuerdo en la forma. Pero desde luego que, si lo consiguen, el panorama legal en Internet va a sufrir un importante y positivo cambio.

La preocupación del uso de tecnología Deep Packet Inspection en la publicidad online

De todos son sabidos los beneficios que la publicidad online nos ofrece: no sólo es una crucial fuente de ingresos para que los medios de comunicación puedan desarrollarse y un estímulo de la competitividad empresarial. Sino, además, sus efectos repercuten de manera positiva en los consumidores, pues incrementan la variedad de las opciones disponibles, financian los servicios gratuitos que se ofrecen en Internet y proporcionan información sobre nuevos productos.

Pero no debemos olvidar que el desarrollo de nuevas prácticas de publicidad online, en particular las relativas a la publicidad selectiva (contextual, personalizada, basada en el comportamiento, etc.), supuestamente adaptada a los intereses de los internautas, plantea una serie de problemas, en particular los relativos a la privacidad, a los que hay que hacer frente con el fin de garantizar un alto nivel de protección para los usuarios.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

En efecto, la rápida evolución de los avances tecnológicos, junto a un cierto cansancio y saturación de los consumidores ante la proliferación de mensajes publicitarios, ha llevado al desarrollo de técnicas publicitarias online basadas en el rastreo de la navegación de los usuarios, que persiguen una mayor adecuación de los contenidos publicitarios a los intereses de los usuarios destinatarios de los mismos.

La preocupación sobre los potenciales riesgos de una descontrolada generalización de dichas técnicas ya fue puesta de manifiesto en la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2010, sobre los efectos de la publicidad en el comportamiento de los consumidores, a través de la cual el citado organismo expresa su inquietud por el desarrollo de prácticas publicitarias intrusivas, tales como la lectura del contenido del correo electrónico y similares, que -a su juicio- constituyen graves ataques contra la intimidad de los consumidores.

Tal Resolución se complementa en este punto con el Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos (SPED) sobre la neutralidad de la red, la gestión del tráfico y la protección de la intimidad y los datos personales (DOUE C 34/1 de 8.2.2012), en el cual se analizan las eventuales amenazas a la neutralidad de la red derivadas de algunas prácticas de filtrado y de rastreo de la navegación llevadas a cabo por prestadores de la sociedad de la información (PSI) y basadas en la controvertida técnica de deep packet inspection, como son, de un lado, la inspección basada sólo en la cabecera de IP y, de otro, la inspección de la carga útil de IP (que puede, a su vez, basarse en el análisis de los protocolos o en el contenido de la comunicación).

Desde un punto de vista publicitario, el SEPD alerta sobre los riesgos que este tipo de prácticas implica en la gestión de las comunicaciones de los usuarios, pues la información a la que puede accederse puede resultar muy valiosa desde un punto de vista comercial.  Así, por ejemplo, tanto el Parlamento Europeo como el SEPD coinciden en el ejemplo utilizado para representar gráficamente su preocupación, que consiste en el eventual ofrecimiento, por parte de los PSI, de una reducción en el precio de un producto o servicio -tal como, por ejemplo, una tarifa reducida de acceso a Internet-, a cambio de usar su información de navegación a través de técnicas de deep pàcket inspection, para mandarle publicidad basada en su comportamiento online.

Ante este tipo de situaciones, ambos organismos destacan la importancia de la obtención de un consentimiento adecuado (real, específico e informado, según el SEPD) que legitime tal tratamiento, ya que, entiende aplicable el artículo 5.1 de la Directiva de privacidad, al equiparar la técnica descrita a una interceptación de comunicaciones.

El objetivo es claro: incrementar la protección de los consumidores internautas durante su navegación, exigiendo una mayor transparencia de los prestadores de servicios.