Las
comunicaciones controvertidas consistían en un tríptico en el que se invita al usuario a renovar su terminal móvil, a través del canje de puntos contenido en un programa al que se inscriben automáticamente todos los clientes de Orange. En el documento remitido al cliente, se incluyen referencias como las siguientes:
- "En Orange somos los únicos en ofrecerte, como cliente de tarjeta, puntos Orange para que consigas el móvil que quieras".
- "Y recuerda, para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas".
- "Oferta válida para clientes del Servicio de telefonía móvil prepago particulares (...)".
También figura información de tres modelos de terminales móviles y los puntos e importe necesarios para su adquisición.
Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto). www.albertoparedes.com
Ante los actos denunciados, la Agencia Española analiza los supuestos de hecho a la luz de los artículos 4 (principio de calidad de datos) y 6 (principio del consentimiento) de la
Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), concluyendo que la utilización de los datos personales del cliente/denunciante se ha realizado, en este caso, de manera acorde a la legislación apicable. La
Resolución de la Agencia afirma lo siguiente:
"
Las comunicaciones denunciadas se enmarcan en el ámbito de la relación contractual mantenida entre Orange y su cliente, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el
artículo 6 de la LOPD,
la operadora no precisa del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales cuando éste
se vincula al mantenimiento o cumplimiento del contrato suscrito entre ambas partes. Asimismo, la operadora ha de cumplir el
principio de calidad de los datos recogidos en el
artículo 4 de la LOPD a fin de que los datos personales obrantes en sus ficheros estén actualizados y sean exactos, obedeciendo a dicho requisito la solicitud de comprobación que de los mismos se efectuaba en uno de los escritos denunciados".
Ahora bien, lo destacable de este asunto es el hecho según el cual la Agencia concluye, como argumento principal para acordar el archivo de las actuaciones, que "
los escritos denunciados no son de naturaleza comercial o publicitaria". En efecto, la autoridad sostiene que las comunicaciones recibidas por el denunciante no tenían
carácter publicitario, sino que su naturaleza era meramente
informativa, ya que la citada compañía de telefonía se limitaba a
informar a su cliente que éste disponía de un número determinado de puntos, derivados de la utilización del servicio contratado, los cuales podían ser canjeados por uno de los móviles que aparecían en el catálogo que se adjuntaba al tríptico en cuestión,
todo ello -dice la Resolución ahora analizada
- sin publicitar un nuevo servicio o producto.
Evidentemente, nos encontramos ante un supuesto tremendamente relevante para el
Derecho de la Publicidad, por cuanto un organismo administrativo competente se manifiesta acerca de la
naturaleza no comercial o publicitaria de una comunicación remitida desde una empresa hacia un cliente.
Con tal de poder analizar esta decisión, debemos remitirnos a la definición que de
publicidad da la
Ley General de Publicidad, cuando en su artículo 2 define tal concepto
como a
toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
De los requisitos contenidos en tal artículo se desprende que para poder considerar a una comunicación como publicitaria, debemos atender necesariamente a su eventual
finalidad promocional. Y, en este caso, discrepo de la AEPD en cuanto a la consideración como informativa de lo que parece una comunicación claramente comercial, aunque en ella sí se inserte información necesaria para el cumplimiento del contrato. Me explico:
En primer lugar, y aunque a efectos meramente indiciarios, el propio documento -un tríptico remitido por correo ordinario-, se presenta en un formato propio de las
comunicaciones comerciales.
En cuanto al contenido, bien es cierto que se comunica al cliente una serie de información, pero no puede negarse que tal comunicación tiene un objetivo
comercial, por cuanto, desde mi punto de vista, sí concurre la
finalidad promocional a la que se refiere el artículo 2 de la
LGP. De un lado, no en vano el conocido por "programa de puntos" es una actividad eminentemente promocional, en cuanto oferta dirigida a lograr la
fidelización del cliente, con independencia de que el usuario haya decidido -o no- formar parte de dicho programa específico de la empresa con la que contrata. De otro lado, las propias expresiones empleadas, tales cómo "en Orange
somos los únicos en ofrecerte [...]" o "y recuerda,
para conseguir tu móvil nuevo debes realizar previamente una recarga de 10€ a 50€, en función del móvil que elijas" denotan un claro
fin comercial, consistente en lograr una mayor permanencia del cliente. Además, aunque parezca anecdótico, incluso la propia
Agencia parece confundirse en este caso, y parece llegar a reconocer que estamos ante un verdadero envío de
publicidad, cuando en uno de sus párrafos, en particular aquel en el que se remite a la Resolución E/3044/2011, dice que
los hechos denunciados eran semejantes a los que nos ocupan -el envío de publicidad del Programa de Puntos Orange al denunciante y titular de una línea prepago que había solicitado no recibir publicidad-.
Por último, tampoco el argumento de que la
comunicación denunciada "no publicita un nuevo servicio o producto" parece ser suficiente para poder sustentar la
naturaleza no comercial (informativa) de aquélla, pues, como hemos visto en la definición legal, la caracterización de una comunicación como
publicitaria viene definida por su
finalidad promocional, que en este caso consiste en el deseo de la compañía de mantener al cliente actual, al que se le ofrece la posibilidad de cambiar de terminal móvil en unas condiciones más beneficiosas. De ahí que se incluyan imágenes (opino que con finalidades promocionales) de una serie de teléfonos móviles a los que el usuario puede acceder mediante el canje de sus puntos y, posiblemente, tras el pago de una cantidad adicional por el terminal; pero seguro a través de una recarga previa.
Lo cierto es que, en este caso, la
AEPD podría haber resuelto este caso en el mismo sentido que lo ha hecho, alegando que dicho envío era, en palabras de la propia Agencia, "fruto del desenvolvimiento de la relación contractual". De este modo, no habría hecho falta entrar a analizar la
naturaleza publicitaria de esa comunicación. Sin embargo, lo ha hecho. Creo que siempre es bueno que la Administración define y delimite el alcance de los conceptos jurídicos más problemáticas, pues eso siempre favorece a la seguridad jurídica. Ojalá lo hubiesen hecho también con el concepto "
comunicación electrónica equivalente" a la hora de regular el
spam. Sin embargo, el pronunciamiento de la
Agencia en este caso me parece controvertido, pues si bien declara una
comunicación como informativa y, por tanto,
no publicitaria a efectos jurídicos, no establece los requisitos que debe cumplir una comunicación para poder ser declarada como tal, de manera que deberemos analizar los futuros supuestos caso por caso.
La calificación de una
comunicación como comercial o como informativa no es sencilla. Sin embargo, sus implicaciones en uno u otro caso, son tremendamente importantes y relevantes, pues abre la puerta a que las compañías
anunciantes puedan dirigirse a sus clientes a través de comunicaciones, siempre y cuando se acredite la
naturaleza informativa y no comercial de aquéllas, hecho éste que habrá que valorar caso a caso. Sin ir más lejos, en un caso como el que nos ocupa, una afirmación como la sostenida por la AEPD sitúa en una plano de absoluta
licitud (recordemos que no se desestima la reclamación, sino que se decreta el archivo de actuaciones) un acto que podría haber sido un supuesto claramente
ilícito y duramente sancionado, y que en el caso de que se hubiera tratado de una
comunicación online llevaría aparejadas, además- unas consecuencias aún mayores.
Se reconoce expresamente, por tanto, que las empresas de las que somos clientes nos envíen todo tipo de
comunicaciones aún a pesar de habernos opuesto expresamente a ello; eso sí, siempre y cuando no tengan
naturaleza promocional ni se refieran a nuevos productos o servicios.
