El nuevo régimen de las comunicaciones comerciales online (II): el spam

Como consecuencia de la necesidad de transposición al odenamiento jurídico español de la Directiva europea 2009/136/CE, el pasado sábado 31 de marzo de 2012 se publicó el Real Decreto legislativo 13/2012, por el que se modifican algunos de los artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (conocida como LSSI), en particular, los que se refieren al régimen del envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico y equivalentes, recogidos en el artículo 21 de dicha Ley.

En relación a este punto, la modificación del articulado consiste en la inclusión de un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 21, el cual regula lo que conocemos como spam, entendiendo por éste al envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

El artículo 21.2 recoge una excepción a la prohibición contemplada en el apartado 1 el cual, como se acaba de indicar, prohibe tajantemente el envío de correos electrónicos (o similares) de natualeza comercial, sin el expreso consentimiento del destinatario. Tal excepción únicamente aplica a aquellos casos en que entre remitente y destinatario exista una relación contractual previa, la obtención de los datos de contacto del destinatario se hubiesen obtenido lícitamente, se trate de comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios de su propia empresa, y, por último, que los productos o servicios promocionados sean similares a los que inicialmente fueron contratados por el cliente a quien se dirige la comunicación online. Además de lo anterior, dicho artículo 21.2 recoge un derecho del destinatario de las comunicaciones comerciales por vía electrónica a poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, debiendo el prestador del servicio ofrecerle un procedimiento sencillo y gratuito tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

Pues bien, con la modificación indicada se añade un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 21, con la redacción siguiente:

"Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse ese derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección".

Si comparamos la redacción de este nuevo párrafo con la de la Directiva de la que trae causa, observaremos cómo se produce una modificación en la versión española que, lejos de aportar claridad, permite diferentes interpretaciones a la hora de valorar la prohibición que contempla. Esto es, la redacción transcrita se refiere a que el correo electrónico que se envíe "consista necesariamente" en una dirección electrónica válida donde ejercitar el derecho de oposición, lo que puede llevar a cierta confusión en el sentido de interpretar que tal restricción alcanza a la práctica consistente en el envío de comunicaciones comerciales desde una dirección electrónica a la que no hay posibilidad de responder directamente, también conocidas como "do not reply".

Sin embargo, si atendemos a la redacción original de la Directiva, no parece ser ese el espíritu del legislador, ya que la versión española de dicha norma comunitaria es del siguiente tenor literal: "Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa [...] que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones".

Así pues, a la vista de tal redacción, vemos cómo la exigencia legal es la de incluir en el correo electrónico una dirección a la que el destinatario pueda dirigirse con el fin de darse de baja de futuros envíos, pero sin que se exija que dicha dirección deba coincidir necesariamente con la dirección desde la cual se realice el envío. Ante la duda acudimos a la versión original de la propia Directiva, para comprobar que la traducción es, en este caso, coincidente con la versión en español, cuando dice: "In any event, the practice of sending electronic mail for the purpose of direct marketing [...] which do not have a valid address to which the recipient may send a request that such communications cease [...] shall be prohibited".

Es decir, el nuevo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI obliga a los prestadores que utilicen la vía del mailing directo, no sólo a ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales (obligación ésta derivada de la normativa de protección de datos), sino que ahora obliga, además, a que la comunicación comercial electrónica incluya una dirección válida -que nada obsta para que coincida con la que ya se hubiera incluido al objeto de permitir el ejercicio del derecho de oposición al tratamiento de sus datos- a la que el destinatario pueda dirigirse para solicitar que se ponga fin a futuros envíos.

A efectos prácticos, la incidencia que esta nueva inclusión parece que tendrá, se refiere a la necesidad de que todos los correos electrónicos con fines comerciales de venta directa deban incluir, junto al procedimiento para oponerse al tratamiento de sus datos con tales fines, una dirección de correo electrónico a la cual el destinatario pueda dirigirse para que el remitente cese en el envío de futuras comunicaciones, sin que ello suponga necesariamente el ejercicio del derecho de oposición contemplado en la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

Así pues, atendiendo a la literalidad de la norma parece que será preciso, en todo caso, que se incluya, de un modo visible, una dirección de correo electrónico a la que el destinatario pueda dirigirse y expresar su deseo de no recibir ulteriores mensajes publicitarios por tal vía. La duda surge en ver si se considerará adecuada la fórmula usada hasta la fecha, consistente en la inclusión de un enlace en frases tales como las de "si no desea seguir recibiendo comunicaciones comerciales haga click aquí" y similares que, en cierto modo, ya venían cumpliendo esa misión.

El nuevo régimen de las comunicaciones comerciales online (I): la obligación de información

Como consecuencia de la necesidad de transposición al odenamiento jurídico español de la Directiva europea 2009/136/CE, el pasado sábado 31 de marzo de 2012 se publicó el Real Decreto legislativo 13/2012, por el que se modifican algunos de los artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (conocida como LSSI), en particular, los que se refieren al régimen de las comunicaciones comerciales por Internet, .

Uno de los aspectos afectados por dicha modificación es el relativo a las obligaciones de información que las comunicaciones comerciales online, las ofertas promocionales y los concursos deben necesariamente ofrecer al destinatario de las mismas, y que vienen contempladas en el artículo 20 de la citada LSSI.

En particular, dicha modificación proviene de la Directiva europea 2009/136/CE, en la que se contemplaba la siguiente prohibición a la hora de remitir comunicaciones comerciales a través de Internet:

"Se prohibirá, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación, o que contravengan lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones o en los que se aliente a los destinatarios a visitar páginas web que contravengan el artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE".

 ("In any event, the practice of sending electronic mail for the purposes of direct marketing which disguise or conceal the identity of the sender on whose behalf the communication is made, which contravene Article 6 of Directive 2000/31/EC, which do not have a valid address to which the recipient may send a request that such communications cease or which encourage recipients to visit websites that contravene that Article shall be prohibited").

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

　
　
De este modo, la transposición a la LSSI de la previsión recogida en la Directiva tiene lugar a través de la adición de un nuevo apartado 4 al artículo 20 de la LSSI, que queda redactado de la siguiente manera:

"1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra ''publicidad'' o la abreviatura ''publi''.

2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo, comercio electrónico o publicidad.

4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquellas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".

A la vista de lo dispuesto en este nuevo apartado, se observa claramente cómo incluye tres prohibiciones claramente diferenciadas a la hora de realizar envíos de comunicaciones comerciales por vía electrónica. Tales prohibiciones son, en primer lugar, la de "disimular u ocultar" la identidad del remitente. La de infringir las previsiones del propio artículo. Y, en tercer y último lugar, la de enviar comunicaciones comerciales en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que infrinjan las restricciones contempladas en el artículo 20.

Lo primero que llama la atención de esta modificación es la referencia a que esta prohibición únicamente aplica a comunicaciones comerciales "enviadas". A la vista del precepto de la Directiva del que trae causa, podemos concluir que se refiere, exclusivamente, a un efectivo envío directo y personalizado con fines de venta directa o e-mail marketing, lo que nos lleva a preguntarnos si no hubiese sido más adecuado incluir este nuevo apartado dentro del artículo 21, que tiene por objeto el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, y no del 20 cuyo redactado parece estar pensado para publicidad en general.

De ser correcta esta conclusión, ¿cuál es, entonces, la diferencia respecto del apartado 1, que exige identificar claramente la persona en nombre de la cual se realizan, con carácter general para todas las comunicaciones comerciales? Parece que ninguna.

En cualquier caso, y sin perjucio de la obligación de identificar claramente a la persona en nombre de la cual se realiza una comunicación comercial que contempla el artículo 20.1, el nuevo apartado 4 prohibe el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule u oculte el remitente por cuenta de quién se efectúa.

Respecto del segundo supuesto, no creo que valga la pena hace comentario alguno, más allá de que el hecho de indicar en un precepto legislativo de carácter sancionador que quedan prohibidas las prácticas que infrinjan las restricciones recogidas en el mismo, es de una calidad legislativa algo precaria, por obvia.

Algo más interesante es la última de las previsiones, cuya inclusión es novedosa, y que califica como ilícita a aquella comunicación comercial que incite a los destinatarios a dirigirse a una tercera página (bien mediante la inclusión de un enlace en la propia comunicación, bien a través de cualquier otra indicación) en la que se contravenga alguna de las previsiones contempladas en ese artículo 20. La dificultad que se antoja en lo que respecta a esta ilicitud radica en la valoración que deberá hacerse de forma casuística respecto de la interpretación de la actividad de "incitar" (la Directiva dice "alentar") a que se refiere ese apartado, y que no pocas dificultades ha traído en otros sectores, como el publicitario. Pensemos que, en la práctica, una incitación exige una actividad mucho más intensa que la simple invitación o recomendación, lo que puede hacer que en la práctica esta figura resulte, finalmente, de aplicación menor a la esperada.

Por último, llegado el caso de haberse superado el primero de los escollos (en forma de "incitación"), deberemos atender al hecho de ver si la página web de destino incumple alguno de los preceptos contemplados en el artículo 20. En este caso, tampoco el artículo nos ofrece una respuesta clara, más allá de aquellos casos en que la comunicación comercial incitara a remitirse a una página web en la que, por ejemplo, se desarrollasen juegos sin la debida autorización (aspecto éste que ya viene sancionado por la Ley del Juego), o se ofreciesen promociones sin las correspondientes condiciones de participación (aspecto éste ya recogido en el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios).

Así pues, sintiéndolo mucho, no le auguro una aplicación masiva a esta previsión, a lo que hay que añadir los habituales problemas de extraterritorialidad derivados del envío de este tipo de comunicaciones desde terceros países.

La publicidad comportamental online: el libro

Posiblemente estamos ante una de las más poderosas herramientas de marketing que se han desarrollado en el mundo online, y que con toda seguridad marcará un antes y después en el mundo de la publicidad en Internet. Por ello es, precisamente, el momento propicio para analizar y comprender su potencial, como paso previo a lograr una regulación adecuada de dicha figura.

Las implicaciones comerciales que tiene la figura de la publicidad comportamental son inmensas, como también lo son las implicaciones jurídicas. Efectivamente, estamos ante una técnica que permite rastrear la navegación de los usuarios durante un periodo de tiempo indefinido, y extraer, gracias al análisis de esos datos, una segmentación de perfiles en base a los cuales poder predecir los gustos e intereses de un concreto navegador (e, indirectamente, de su usuario). Se trata, pues, del origen de una publicidad mucho más interesante para su destinatario y, por tanto, más eficaz. Es el sueño de todo anunciante: una publicidad cuasi personalizada.

El equivalente en el mundo off-line sería aquel en el que una persona nos fuese siguiendo noche y día, tomando nota de que periódicos leemos, dónde trabajamos, en qué escaparates nos paramos, qué coche tenemos...y al cabo de unas semanas enviarnos publicidad relacionada con nuestros hábitos.

Si logramos que el contenido del anuncio que recibe el destinatario durante su navegación le interese, las discusiones acerca de la relevancia del formato pasarán a un segundo plano, aunque no por eso dejará de ser, en cierta manera, importante a la hora de captar la atención del usuario y, por ende, mayor será la posibilidad de influir en su fase de deliberatio; esto es, en la toma de decisión de compra del consumidor.

Me gustó mucho un artículo de opinión publicado recientemente en prensa que, aún a pesar de pasar bastante inadvertido, decía acertadamente que "un anuncio en la red es, casi siempre, un estorbo insufrible que querremos esquivar".

Pero, aún así, nos esforzamos constantemente en tratar de comunicar lo contrario, alabando los incrementos de cifras de inversión publicitaria en Internet y repitiendo lo importante que son los anuncios para sostener el desarrollo de Internet y sufragar la gratuidad de los servicios ofrecidos a través de él, cosa esta última que -por otro lado- también tiene una gran parte de verdad.

Originariamente, la publicidad en Internet había sido masiva e indiscriminada. ¿Qué hombre no recuerda aquellos correos electrónicos en los que se nos promocionaban compresas y otros tipos de productos relacionados con la higiene íntima de la mujer? Poco a poco se fue acercando cada vez más a la realidad del consumidor destinatario de la misma, gracias a la posibilidad, entre otras, de poder segmentar por perfiles de usuario a grupos de personas diferenciándolas por diferentes aspectos. Hasta llegar a un punto en el que nos hemos dado cuenta de que la publicidad es cada vez más oportuna. Incluso, a veces, hasta nos persigue. Y eso nos demuestra que nos están observando. Y lo hacen, sencillamente, porque nuestra información personal es tremendamente valiosa para los anunciantes.

En este caso, no me importa cuán valiosa pueda ser, ni cuánto vale en el mercado mi dirección o el nombre de mis amigos del colegio. De lo que estamos hablando es de la necesidad de poner límites y de proteger la privacidad de esa información, garantizando -por lo menos- el derecho del afectado a conocer que está siendo observado, quién rastrea nuestra navegación y qué quieren hacer con esa información, al fin de que -como mínimo- se le ofrezca la oportunidad de oponerse a la intrusión que supone que un desconocido instale cookies en mi ordenador para recabar información sobre mis gustos, intereses, deseos, costumbres, o -porqué no- vicios o problemas.

De ahí que estemos en un momento clave en la regulación de lo que hemos denominado como "publicidad comportamental" y que consiste, precisamente, en lograr conocer -gracias al uso de la tecnología- qué quiere o qué necesita el usuario de Internet, para así poder ir mostrándole los anuncios adecuados a lo largo de las páginas web que vaya visitando durante su sesión de navegación.

Bien es cierto que la tecnología avanza a una gran rapidez, y que las previsiones normativas no pueden seguir ese ritmo. De hecho, en lo que respecta a la cookies, su regulación en la LSSI ha sido objeto de modificación por el Real decreto-ley 13/2012, por el que se transponen a nuestro ordenamiento interno -entre otras-  la Directiva 2009/136/CE (e-Directiva) a través de la modificación de la Ley General de Telecomunicaciones, tal y como avanzó el Consejo de Ministros del viernes 30 de marzo, y cuyo plazo de transposición había expirado el pasado 25 de mayo de 2011.

Sin embargo, la nueva regulación no ofrece, con la claridad que merecen los usuarios, hasta qué punto y con qué finalidades pueden ser utilizadas lícitamente las cookies por parte de una industria ávida por conocernos más y mejor, para poder -así- vendernos cada vez más productos.

En efecto, la nueva redacción del artículo 22.2 de la LSSI, que respeta la que en su día se propuso en el borrador de anteproyecto de modificación de la Ley General de Telecomunicaciones, dice lo siguiente:

"2. Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento de recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lso dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario".

Como puede observarse, la nueva redacción varía sustancialmente respecto de la antigua redacción del artículo 22.2 de la LSSI, pero sin que se haya establecido un criterio claro acerca de la necesidad de un consentimiento previo del usuario afectado, más o menos informado. El texto que ahora se sustituye por la nueva redacción era del siguiente tenor literal:

"Cuando los prestadores de servicios empleen dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales, informarán a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimieno sencillo y gratuito. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso a datos con el fin de efectuar o facilitar técnicamente la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario".

Fruto de mi investigación sobre los orígenes y el desarrollo de la aplicación de la tecnología de cookies a la industria publicitaria, he publicado el libro titulado "la publicidad comportamental online", en la que analizo con mayor detalle cuál es la situación presente y futura de la regulación, tanto legal como deontológica, de esta actividad y de cuál es el camino que parece va a seguir en el futuro. Os invito a leerlo y a reflexionar sobre el tema.