Prescriptores famosos y riesgos legales

 

Recientemente hemos hablado de las implicaciones legales que puede tener la utilización de famosos con fines promocionales, especialmente cuando dicha actividad se desarrolla en medios sociales, en particular a través de tweets patrocinados.

Cuando estuvimos analizando los problemas que tuvo la campaña make it count que Nike lanzó en Reino Unido, ya hicimos referencia a las exigencias normativas que en dicho país existen a la hora de utilizar personajes famosos como prescriptores de nuestra marca. En efecto, la normativa publicitaria británica (al igual que ocurre con la normativa española) dispone que los anunciantes están obligados a identificar con claridad la naturaleza publicitaria de las comunicaciones comerciales que se lleven a cabo, a través de preceptos tales como  "Marketing communications must be obviously identifiable as such", o "Marketers and publishers must make clear that advertorials are marketing communications; for example, by heading them “advertisement feature".

En lo que respecta al uso de Twitter, cabe recordar que la propia industria publicitaria británica ha desarrollado una serie de guidelines orientativas para aquellos supuestos en los que una empresa esté pagando cualquier tipo de contraprestación a un tercero para que promueva sus productos, al objeto de que el consumidor destinatario del correspondiente mensaje no se vea abocado a error acerca del verdadero contenido publicitario del mismo, eliminando el riesgo de inducción a error que puede transmitir la apariencia editorial de dicho mensaje. Dicho documento dice así:

"A Twitter user is paid by a brand owner or marketing practitioner specifically to use Twitter to promote a brand, product or service. The brand owner or marketing practitioner should ensure that the Twitter user discloses the payment by including ‘#ad’ within their tweet.
Notes: As tweets are limited to 140 characters, the use of the "#ad" hashtag allows maximum room for the message itself, but also makes clear to consumers that the message has been paid for".

Pues bien, aún a pesar de ello, el 11 de julio de 2012 se publicó una resolución en la que se estimaba una reclamación que afirmaba que dos tweets publicados desde la cuenta de Gemma Collins (con más de 500.000 seguidores), una conocida presentadora de la televisión inglesa, incurrían en un supuesto de publicidad encubierta al no identificar con suficiente claridad su naturaleza promocional, instando dicho organismo la eliminación de dichos tweets de la cuenta de la Sra. Collins.

Tales mensajes alababan los servicios de un salón de belleza de la cadena Toni & Guy's en el sentido siguiente: "In @Toniandguylside having such a wonderful time defo got my hair back to good condition 10% off call today and quote #gemma x"; y "10% off @toniandguylside I have the most amazeballs hair colour and condition best salon ever call and say #gemma for discount xx".

En este caso, a diferencia del caso Nike antes referido, la reclamada alegó que la responsable del tuiteo publicó las menciones controvertidas de un modo voluntario y espontáneo, lo que no permite concluir de entrada la naturaleza comercial de dicho contenido. En tal caso, la única manera de poder determinar el carácter promocional de dichos tweets es a través de indicios, que permitan concluir, aunque no siempre con demasiado fundamento, que existe una verdadera relación entre la presunta prescriptora y la entidad reclamada.

En este caso, considero que la argumentación empleada para estimar la reclamación es algo frágil, lo que abre la puerta a futuras y numerosas reclamaciones dirigidas frente a tweets de famosos y/o personajes influyentes que mencionen o hagan referencia a marcas o productos determinados. En particular, mi opinión es que el argumento de que los usuarios de Twitter leen los tweets sin prestarles demasiada atención no siempre puede aplicarse, puesto que, de un lado, el usuario de medios sociales no puede presumirse tonto y, de otro lado, concluir que un tuitero lee los tweets rápidamente no siempre es cierto, pues existen múltiples factores que afectan a esa afirmación (especialmente si sigues a pocas cuentas de usuarios o lo consultas esporádicamente).

El tenor literal de las conclusiones de ASA es el siguiente. Juzgad vosotros mismos:

"The ASA considered the average Twitter user would follow a number of people on the site and they would receive a number of tweets throughout the day, which they might scroll through quickly. We noted the Code did not just require ads to be identifiable as marketing communications but that they must be obviously identifiable as such. The tweets appeared to have been written on a spontaneous visit to the salon and users could have interpreted them as referring to a pre-existing 10% off sales promotion, which Gemma Collins had herself taken advantage of on her visit. The tweets did encourage users to quote “#gemma” but, in the context of the whole tweets, users could have overlooked the significance of that or not understood that it related directly to Miss Collins. In the absence of an identifier such as “#ad”, we considered the tweets were not obviously identifiable as Toni and Guy marketing communications and therefore concluded they breached the Code".

Para terminar, quisiera destacar dos aspectos relacionados con este asunto:

De un lado, relacionado con la legitimación pasiva, tiene que ver con que la reclamación se dirige contra la empresa (en cuanto anunciante) y no contra el responsable del tweet, si bien la resolución insta la retirada de dicho mensaje en tanto en cuanto no se identifique claramente como comunicación comercial. Sin embargo, únicamente el responsable del tweet tiene la capacidad de cumplir con tal requerimiento, y no la empresa afectada, lo que plantea serios problemas de cumplimiento.

De otro lado, los problemas que plantea la realidad del propio medio utilizado, y que el órgano regulador no aborda. En este caso, ¿qué ocurre con todos aquellos retweets que hayan podido tener lugar respecto del tweet original ahora declarado ilícito?

Novedades sobre la publicidad del juego online

Actualmente, cerca de 7 millones de europeos juegan online, y no descubro nada si digo que la publicidad de juegos y apuestas ha sido, y sigue siendo, por diferentes razones, una de las actividades que mayor atención está recibiendo.

En España, la regulación de esta materia tiene una doble vertiente, como es, de un lado, las previsiones contempladas en la propia legislación sobre el juego y, de otro lado, una regulación deontológica contemplada -a día de hoy- en el denominado "código de conducta sobre comunicaciones comerciales de las actividades de juego", de cuya Comisión Mixta de Seguimiento formo parte como representante de los operadores de juego.

Sin embargo, la falta de regulación unificada en el ámbito de la Unión Europea sigue planteando una serie de cuestiones, que van desde aspectos relacionados con la protección de determinados sectores de la población hasta conflictos de carácter transfronterizo, provocados precisamente por esta ausencia de criterios homogéneos a nivel comunitario.

Ello ha llevado recientemente al Comisario Michel Barnier a proponer a la Comisión, a la vuelta del verano, la adopción de un plan de acción dirigido a lograr la regulación y supervisión del juego online, en el cual se traten, de cara a futuras acciones a emprender, aspectos tales como el de la protección de los consumidores y del resto de ciudadanos frente a potenciales riesgos derivados del juego.

Dentro de este apartado se incluye el tema de la publicidad responsable, respecto de la cual se reconoce la necesidad de disponer de reglas claras, en las que se definan una serie de obligaciones relacionadas con el deber de poner a disposición de los usuarios información clara y suficiente, sin perjuicio de las previsiones que ya recoge la normativa sobre prácticas comerciales desleales, respecto de la cual habrá que atender qué aspectos y de qué manera puede resultar aplicable a las actividades de juego online. Así, por ejemplo, se destacan aspectos tales como el de la inclusión de indicaciones suficientemente visibles que muestren con claridad que se trata de sitios web cuyo acceso está prohibido a menores (hecho éste que ya fue incluido en la última modificación del código de mercadotecnia de la Cámara de Comercio Internacional), y advertencias sobre los eventuales riesgos financieros, sociales y de salud derivados de un juego excesivo.

Las implicaciones que las manifestaciones del Comisario Bernier pueden tener en el mercado español no son tantas como inicialmente puede parecer, ya que la actual normativa española del juego online ya regula suficientemente este tipo de situaciones. Ahora bien, no debemos perder de vista la propuesta a la que se refiere dicho Comisario en cuanto a la posibilidad de disponer de una normativa europea sobre juego online, ya que, de convertirse en realidad, puede obligar a realizar una serie de adaptaciones en los mercados ya regulados -caso del español- que incidan directamente en la legislación actual.

En cualquier caso, la publicidad de servicios relacionados con juegos y apuestas plantea ciertas cuestiones que tienen que ver con la extraterritorialidad de los servicios que se prestan online y una eventual restricción a la libre prestación de servicios, y que han dado lugar a una reciente Sentencia del Tribunal de Justicia europeo proviniente de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal austriaco.

Con carácter previo, debe señalarse que es requisito preceptivo para poder ofrecer servicios de casino en Austria, la previa obtención de una licencia, hecho éste que implica la asunción, por parte del correspondiente operador, de una serie de obligaciones legales, dirigidas principalmente a la protección de los jugadores y a la prevención del blanqueo de dinero. En relación a esto último, la ley nacional contiene una serie de medidas dirigidas a proteger a los jugadores de los riesgos vinculados al juego, como la ludopatía o la  incitación a realizar gastos excesivos (concretamente, la reserva de la admisión al casino únicamente a lo mayores de edad, la obligación de la dirección del casino de solicitar información sobre los jugadores de los que se sospeche que puedan sufrir adicción al juego a un organismo independiente habilitado para entregar datos sobre la solvencia económica de las personas, la entrevista con el jugador, etc.). Además, la norma prevé la posibilidad de que los clientes de los casinos interpongan una acción civil directamente contra la dirección del casino que incumpla las obligaciones que legalmente se le imponen.

En este caso, esa misma ley austriaca prevé que los casinos situados en otros miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo puedan hacer publicidad dirigida a incitar a los clientes austriacos a visitar sus establecimientos, ubicados fuera de Austria, siempre y cuando hayan sido autorizados para ello por parte del regulador austriaco. Con tal de poder obtener dicha autorización, el anunciante debe haber acreditado, por un lado, que dispone de concesión suficiente para ejercer tal actividad y, de otro lado, que la normativa del estado de origen en materia de protección de los jugadores se corresponde con las disposiciones legales austriacas, pudiendo prohibirse aquella publicidad que no se ajuste a lo dispuesto.

En este caso, una empresa eslovena que explota casinos en ese país solicitó autorización para poder anunciar sus establecimientos en Austria, lo que le fue denegado por la administración austriaca argumentado que el solicitante no había demostrado que la normativa eslovena en materia de juegos de azar garantizara un nivel de protección de los jugadores comparable al establecido en Austria.

Tras iniciarse el correspondiente proceso judicial en Austria por parte de la empresa eslovena, se remitió cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, quien sostiene que en el ámbito de la publicidad de juegos de azar, ya ha declarado que una normativa nacional que prohibe la promoción en un Estado miembro de juegos organizados lícitamente en otro Estado miembro constituye una restricción de la libre prestación de servicios.

Sin embargo, el Tribunal recuerda que, como ya ha declarado en alguna sentencia (recordemos, por ejemplo, la sentencia de Bwin en Portugal), tales restricciones pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general proporcionadas, como pueden ser la protección de los consumidores y la prevención del fraude y la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en una actividad de juego, cosa que sí sucede con la normativa austriaca objeto de controversia.

A su vez, el Tribunal también destaca que la normativa en materia de juegos de azar se cuenta entre los ámbitos en que se dan considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros, por lo que "a falta de armonización en la materia, corresponde a cada Estado miembro apreciar en estos ámbitos, conforme a su propia escala de valores, las exigencias que supone la protección de los intereses afectados".

Por todo ello, el Tribunal concluye que la resolución del organismo austriaco es conforme al derecho comunitario, pues aunque los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y para definir con precisión el grado de protección perseguido, la normativa controvertida no excede de lo necesario cuando se limita a exigir, para que se conceda la autorización de realizar publicidad, que se demuestre que la normativa aplicable en el otro Estado miembro garantiza una protección contra los riesgos del juego, en esencia, de un nivel equivalente a la que garantiza ella misma.

Más sobre la obligación de identificar la publicidad en medios sociales: los advertorials

La actual normativa sobre publicidad y competencia desleal contempla la prohibición expresa de presentar contenido publicitario como si de contenido editorial se tratara, dado el evidente riesgo de inducción a error en el usuario acerca de la verdadera naturaleza del mensaje.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

En efecto, la actual ley española sobre competencia desleal, al trasponer la Directiva europea sobre Prácticas Comerciales Desleales, señala en su artículo 26 que "se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario".

Es decir, será considerada práctica comercial desleal aquella por la cual una empresa paga a un medio de comunicación (a estos efectos, Internet no se considera "medio de comunicación") para que difunda un contenido promocional, sin que tal extremo quede suficientemente claro para el consumidor al que se dirige o alcanza. Este sería el caso en el que un medio de comunicación (televisión, prensa, radio, ...) difundiera en forma de noticia un contenido publicitario que, de algún modo, ha sido pagado por una empresa para que tal difusión se lleve a cabo.

Por su parte, si atendemos a la normativa específica que rige la actividad en Internet, también encontramos una obligación de identificación del contenido publicitario. Así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), dispone lo siguiente: "1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. [...]. 4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".

Tal obligación también se recoge en códigos de conducta deontológicos, tales como, por ejemplo, el Código de Confianza Online, en cuyo apartado 5 señala que "la publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia será fácilmente identificable como tal. No se admitirá la publicidad encubierta".

En los medios tradicionales, los consumidores pueden percibir, de una forma más o menos clara, qué contenido es editorial, y qué contenido es, por el contrario, publicitario o promocional. Así, por ejemplo, en el ámbito editorial (periódicos y revistas), es relativamente sencillo para el consumidor -tanto por el diseño de la presentación como por el contenido de la publicidad- identificar cuándo está frente a un artículo y cuándo frente a un anuncio. Por ello, en principio, no se requiere una identificación expresa del contenido publicitario mediante la inclusión de referencias tipo "publicidad". En caso de que no sea así, y por algún motivo exista una posibilidad de que se lleve a engaño o confusión al consumidor, entonces se requerirá incluir alguna advertencia que diluya ese riesgo. De ahí que en determinados contenidos temáticos se venga utilizando la indicación "publireportaje" o similares al inicio de tal contenido. De este modo, llegado el caso en que una publicidad en un periódico utilice el mismo formato que las noticias o artículos que lo componen, o su misma tipografía, deberá señalarse con mayor intensidad la verdadera naturaleza publicitaria de ese mensaje.

En otros medios, tales como los audiovisuales (televisión, cine, radio...), los anuncios se muestran de manera separada en el tiempo o en el espacio respecto al contenido no comercial, facilitando de manera suficiente la clara identificación del espectador. De esta manera, cuanto más se asemeje un contenido publicitario a un contenido editorial, mayor deberá ser la intensidad con la que se deba identificar su naturaleza comercial. En cambio, cuanto más alejado esté ese contenido de un contenido no comercial, menor deberá ser el esfuerzo para calificar la naturaleza publicitaria, pues el consumidor percibirá con claridad qué tipo de contenido se le está mostrando en cada momento.

Ahora bien, lo que parece claro en el mundo off-line puede no estar tan claro en los medios sociales, los cuales dificultan, en determinados momentos, la clara separación entre contenidos, en particular debido a la interactuación con los usuarios.

En relación a este punto, hay que recordar la amplitud de la definición de comunicación comercial que nos ofrece la citada LSSI, en virtud de la cual es "toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". Sin embargo, no debemos olvidar la excepción que la propia definición contiene, y que se trata de una de las situaciones que, en la práctica, dan amparo a casos de publicidad encubierta ilícita, basándose principalmente en la dificultad de demostrar la vinculación entre una marca o empresa y el autor del contenido. Así, se indica que "a efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial [...] las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica".

En cualquier caso, algunos organismos británicos involucrados en las actividades relacionadas con la publicidad online han desarrollado una serie de parámetros que nos pueden servir de guía a la hora de poder determinar si nuestra publicidad es susceptible de incurrir en una supuestos de publicidad encubierta. De este modo, se plantean tres preguntas, de manera que si alguna de las respuestas a las mismas resulta negativa, el anunciante deberá replantearse la necesidad de identificar con mayor claridad la naturalza comercial de su mensaje. Tales preguntas son las siguientes:

- ¿Reconocerá rápidamente la audiencia el contenido como publicitario gracias al contexto en el que se encuentra? (porque, por ejemplo, porque aparece en la propia web del anunciante).

- ¿Puede la audiencia distiguir fácilmente la publicidad del contenido editorial que también difunde el medio en el que se inserta? (por ejemplo, por los distintos estilos que se emplean).

- ¿Se presentan los anuncios en un espacio separado en el que la audiencia espera encontrar publicidad? (por ejemplo en pausas televisivas o en una sección identificada como "enlaces patrocinados" en una página web).

En la práctica del derecho español, no se han desarrollado todavía ningún tipo de recomendaciones de cómo proceder a la hora de llevar a cabo actividades promocionales en los medios sociales. A día de hoy, el único ejemplo que nos puede servir de orientación lo encontramos en la propia LSSI, en la que se indica que en el caso de que la publicidad se envíe por correo electrónico u otra forma de comunicación electrónica equivalente, deberá incluirse, al comienzo del mensaje, la palabra "publicidad" o su abreviatura "publi". ¿Pueden, por tanto, servir estas indicaciones para identificar un contenido publicitario en medios sociales? No hay ningún motivo por el que no pueda aceptarse un hashtag comúnmente aceptado en España que sea #publi, como indicación suficiente de la naturaleza publicitaria de un tweet o de un mensaje en Facebook, pues tal indicación parece idónea para que el consumidor perciba con claridad que está ante un contenido promocional.