Más sobre la obligación de identificar la publicidad en medios sociales: los advertorials

La actual normativa sobre publicidad y competencia desleal contempla la prohibición expresa de presentar contenido publicitario como si de contenido editorial se tratara, dado el evidente riesgo de inducción a error en el usuario acerca de la verdadera naturaleza del mensaje.

Foto: Alberto Paredes (@AlbParedesPhoto)

En efecto, la actual ley española sobre competencia desleal, al trasponer la Directiva europea sobre Prácticas Comerciales Desleales, señala en su artículo 26 que "se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario".

Es decir, será considerada práctica comercial desleal aquella por la cual una empresa paga a un medio de comunicación (a estos efectos, Internet no se considera "medio de comunicación") para que difunda un contenido promocional, sin que tal extremo quede suficientemente claro para el consumidor al que se dirige o alcanza. Este sería el caso en el que un medio de comunicación (televisión, prensa, radio, ...) difundiera en forma de noticia un contenido publicitario que, de algún modo, ha sido pagado por una empresa para que tal difusión se lleve a cabo.

Por su parte, si atendemos a la normativa específica que rige la actividad en Internet, también encontramos una obligación de identificación del contenido publicitario. Así, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), dispone lo siguiente: "1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. [...]. 4. En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo".

Tal obligación también se recoge en códigos de conducta deontológicos, tales como, por ejemplo, el Código de Confianza Online, en cuyo apartado 5 señala que "la publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia será fácilmente identificable como tal. No se admitirá la publicidad encubierta".

En los medios tradicionales, los consumidores pueden percibir, de una forma más o menos clara, qué contenido es editorial, y qué contenido es, por el contrario, publicitario o promocional. Así, por ejemplo, en el ámbito editorial (periódicos y revistas), es relativamente sencillo para el consumidor -tanto por el diseño de la presentación como por el contenido de la publicidad- identificar cuándo está frente a un artículo y cuándo frente a un anuncio. Por ello, en principio, no se requiere una identificación expresa del contenido publicitario mediante la inclusión de referencias tipo "publicidad". En caso de que no sea así, y por algún motivo exista una posibilidad de que se lleve a engaño o confusión al consumidor, entonces se requerirá incluir alguna advertencia que diluya ese riesgo. De ahí que en determinados contenidos temáticos se venga utilizando la indicación "publireportaje" o similares al inicio de tal contenido. De este modo, llegado el caso en que una publicidad en un periódico utilice el mismo formato que las noticias o artículos que lo componen, o su misma tipografía, deberá señalarse con mayor intensidad la verdadera naturaleza publicitaria de ese mensaje.

En otros medios, tales como los audiovisuales (televisión, cine, radio...), los anuncios se muestran de manera separada en el tiempo o en el espacio respecto al contenido no comercial, facilitando de manera suficiente la clara identificación del espectador. De esta manera, cuanto más se asemeje un contenido publicitario a un contenido editorial, mayor deberá ser la intensidad con la que se deba identificar su naturaleza comercial. En cambio, cuanto más alejado esté ese contenido de un contenido no comercial, menor deberá ser el esfuerzo para calificar la naturaleza publicitaria, pues el consumidor percibirá con claridad qué tipo de contenido se le está mostrando en cada momento.

Ahora bien, lo que parece claro en el mundo off-line puede no estar tan claro en los medios sociales, los cuales dificultan, en determinados momentos, la clara separación entre contenidos, en particular debido a la interactuación con los usuarios.

En relación a este punto, hay que recordar la amplitud de la definición de comunicación comercial que nos ofrece la citada LSSI, en virtud de la cual es "toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". Sin embargo, no debemos olvidar la excepción que la propia definición contiene, y que se trata de una de las situaciones que, en la práctica, dan amparo a casos de publicidad encubierta ilícita, basándose principalmente en la dificultad de demostrar la vinculación entre una marca o empresa y el autor del contenido. Así, se indica que "a efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial [...] las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica".

En cualquier caso, algunos organismos británicos involucrados en las actividades relacionadas con la publicidad online han desarrollado una serie de parámetros que nos pueden servir de guía a la hora de poder determinar si nuestra publicidad es susceptible de incurrir en una supuestos de publicidad encubierta. De este modo, se plantean tres preguntas, de manera que si alguna de las respuestas a las mismas resulta negativa, el anunciante deberá replantearse la necesidad de identificar con mayor claridad la naturalza comercial de su mensaje. Tales preguntas son las siguientes:

- ¿Reconocerá rápidamente la audiencia el contenido como publicitario gracias al contexto en el que se encuentra? (porque, por ejemplo, porque aparece en la propia web del anunciante).

- ¿Puede la audiencia distiguir fácilmente la publicidad del contenido editorial que también difunde el medio en el que se inserta? (por ejemplo, por los distintos estilos que se emplean).

- ¿Se presentan los anuncios en un espacio separado en el que la audiencia espera encontrar publicidad? (por ejemplo en pausas televisivas o en una sección identificada como "enlaces patrocinados" en una página web).

En la práctica del derecho español, no se han desarrollado todavía ningún tipo de recomendaciones de cómo proceder a la hora de llevar a cabo actividades promocionales en los medios sociales. A día de hoy, el único ejemplo que nos puede servir de orientación lo encontramos en la propia LSSI, en la que se indica que en el caso de que la publicidad se envíe por correo electrónico u otra forma de comunicación electrónica equivalente, deberá incluirse, al comienzo del mensaje, la palabra "publicidad" o su abreviatura "publi". ¿Pueden, por tanto, servir estas indicaciones para identificar un contenido publicitario en medios sociales? No hay ningún motivo por el que no pueda aceptarse un hashtag comúnmente aceptado en España que sea #publi, como indicación suficiente de la naturaleza publicitaria de un tweet o de un mensaje en Facebook, pues tal indicación parece idónea para que el consumidor perciba con claridad que está ante un contenido promocional.

Aspectos legales de los tweets patrocinados

Hace pocas semanas estuvimos analizando la problemática de los tweets patrocinados desde el punto de vista jurídico y vimos algún ejemplo de como alguna marca ha conseguido desarrollar una exitosa campaña en Twitter, respetando -además- la regulación publicitaria aplicable.

Recientemente, en fecha 20 de junio de 2012, el organismo británico de control publicitario (ASA) publicó una resolución en la que estimaba la reclamación presentada contra sendos tweets publicados por el jugador del Manchester United, Wayne Rooney ("My resolution - to start the year as a champion, an finish it as a champion...#makeitcount gonike.com.me/makeitcount"), y el jugador del Arsenal, Jack Wilshere ("In 2012, I will come back for my club - and be ready for my country. #makeitcount.gonike.me/makeitcount"), al considerarlos publicidad encubierta; e instaba a Nike, de un lado, a retirar la publicidad controvertida y, de otro lado, a identificar sus futuras campañas publicitarias como tales, evitando cualquier riesgo de confusión entre el público de los consumidores ("The ads must no longer appear. We told Nike to ensure that its advertising was obviously identifiable as such").

El problema que se plantea en este caso deriva del lanzamiento de la campaña publicitaria promovida por la compañía Nike en Reino Unido bajo la denominación "make it count", para lo cual convinieron con los futbolistas citados, por su alto poder prescriptor, la publicación simultánea de un mensaje en Twitter empleando el hashtag #makeitcount y un enlace a la web correspondiente. Ni la estructura ni el contenido del tweet revelaban suficientemente su carácter promocional. Antes, al contrario, tanto por razón de su diseño como por su tono parece un mensaje eminentemente personal, espontáneo y voluntario del jugador titular de la cuenta.

Sin embargo, como consecuencia de la vinculación existente entre dichos jugadores y la citada compañía (que, además, patrocina a los equipos a los que pertenecen aquéllos), un mensaje de tales características fue considerado como de naturaleza comercial, de manera que le resultan de aplicación los preceptos que obligan al anunciante a identificar claramente el carácter publicitario de las comunicaciones comerciales o promocionales.

Así lo dispone la normativa publicitaria británica cuando obliga a los anunciantes a cumplir con la obligación de identificar la naturaleza publicitaria de aquellas comunicaciones comerciales que tengan tal carácter, entre las cuales encontramos las siguientes: "Marketing communications must be obviously identifiable as such", o "Marketers and publishers must make clear that advertorials are marketing communications; for example, by heading them “advertisement feature". No hay que olvidar que estos preceptos no sólo exigen que los anuncios sean identificables como comunicaciones comerciales, sino que lo deben dejar patente, de un modo evidente, para sus destinatarios.

Además, en este caso es relevante la consideración que el organismo británico hace respecto de la percepción que pueden tener los seguidores de Twitter de los mensajes que se difundan a través de dicha plataforma, ya que dicho organismo afirma que el usuario medio de Twitter (lo que podemos considerar como el "tuitero medio") presta una atención fugaz a los tweets que publican las cuentas a las que sigue ("we considered the average Twitter user would follow a number of people on the site and they would receive a number of tweets throughout the day, which they may scroll through quickly").

La importancia de tal manifestación radica en que, basándonos en tal premisa, la obligación de identificar el contenido publicitario del resto debe cumplirse con una mayor intensidad que en otro medio, precisamente como consecuencia de esta falta de atención de los usuarios de Twitter a los tweets que se van recibiendo.

En cuanto a la citada obligación de identificación del mensaje publicitario, recordemos que en Reino Unido, la propia industria publicitaria ha desarrollado unas recomendaciones a la hora de identificar con claridad el contenido publicitario cuando se difunda a través de medios sociales.

En lo que se refiere al uso de Twitter, ese documento recomienda insertar en el cuerpo del tweet los términos "#ad" o "#spon", pues se considera que tal inclusión permite afirmar que los destinatarios del mensaje han percibido con suficiente claridad que se trata de un contenido pagado por una marca. Sin embargo, al tratarse de unas meras recomendaciones, nada impide que algunas empresas hayan desarrollado sus propias formas de identificar la naturaleza comercial de un contenido publicitario (pe. a través de iconos o palabras). El problema respecto de esto último radica en que se plantea la duda de si los usuarios no habituales de esos productos o servicios comprenden el verdadero significado de dichos signos.

Pues bien, en este caso, el organismo encargado de resolver la controversia planteada entendió que los jugadores en cuya cuenta se publicaron dichos tweets, habían acordado con Nike el contenido de aquéllos, como consecuencia de la relación que les une con dicha compañía, lo que ratificaría su verdadera naturaleza publicitaria.

Además, los argumentos que llevan a estimar la reclamación que ahora nos ocupa se refieren al hecho de que la campaña "make it count" de Nike se había comenzado a difundir en la misma época en la que se lanzaron los tweets controvertidos, y que no puede concluirse que los destinatarios seguidores de dichas cuentas de Twitter percibieran con suficiente claridad la existencia del hashtag #makeitcount y lo relacionaran con la campaña publicitaria de Nike. Así pues, se concluye que no había en los tweets ningún elemento que llevase a entender a los consumidores usuarios de Twitter que dicho tweet era una comunicación comercial de Nike, lo que infringe el código de publicidad británico y, por lo tanto, lleva al organismo regulador a instar su retirada.

Sin embargo, a día de hoy dichos tweets siguen accesibles en el Timeline de los jugadores citados, lo que plantea algunas cuestiones. Por ejemplo, la de si cabe la posibilidad, legalmente, de obligar a un usuario, titular de una cuenta personal, a eliminar de su Timeline un tweet que un tercero ha considerado como ilícito, sin que el titular de tal cuenta haya sido parte en el proceso. También lleva a la reflexión el eventual daño que la no eliminación de ese tweet puede provocar en los consumidores a los que se pretende proteger, ya que dificilmente los usuarios de Twitter accederán a los mensajes publicados hace ya varios meses. ¿No habría sido, por ejemplo, más efectivo y acorde con la finalidad última de la norma, que se obligase a Nike a revelar ante la opinión pública el auténtico carácter comercial de dicha campaña?

A lo mejor es peor el remedio que la enfermedad, y lo que se logra con tal medida es, precisamente, alargar una campaña publicitaria de ilícito origen. En cualquier caso, creo importante destacar en este caso que sólo el tweet de Wayne Rooney recibió 2.439 retweets, lo que denota el alto impacto que ha tenido entre la masa tuitera. Y, finalmente, tengo la impresión que la propia resolución condenatoria a Nike ha sido la mejor campaña publicitaria que ha podido imaginar su creador, especialmente en cuanto a su gratuidad y su amplia repercusión en medios sociales, lo que planeta un dilema ético, desgraciadamente ya habitual.

 

El sector del juego online comienza sus actividades

Hoy martes, 5 de junio de 2012, a partir de las 9 de la mañana, aquellos operadores de juegos y apuestas online que hubiesen obtenido las licencias provisionales que se concedieron el pasado viernes 1 de junio, podrán comenzar a operar en el mercado español como casas de apuestas online reguladas, para lo cual -entre otras muchas cosas- deberán actuar exclusivamente bajo un nombre de dominio .es, tal y como exige el artículo 10.4.d) de la Ley del Juego.

En relación a las empresas autorizadas, si bien ya se han difundido listas informales, no será hasta el próximo día 15 de junio hasta que no se publique, por parte de la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), la lista oficial de operadores con licencia. La publicación de dicha lista es importante, por cuanto el artículo 7.3 de la Ley del Juego obliga a los intermediarios (medio, agencia, etc.), a constatar que los operadores que lleven a cabo cualquier actividad promocional a través suyo disponen del correspondiente título habilitante, pues, en caso contrario, se les considerará legalmente responsables de la eventual infracción, junto al anunciante. Para ello,  durante este período los operadores nos vemos obligados a justificar individualmente a los medios en los que queremos aparecer que disponemos de la correspondiente licencia de juego, según se trate.

No obstante, el propio regulador ha desarrollado una interesante iniciativa denominada “juego seguro”, gracias a la cual los operadores autorizados podrán utilizar un logotipo desarrollado por aquél, que podrán incluir en su web y en el resto de comunicaciones de cara a demostrar al usuario que se trata de un operador regulado en España, cuya actividad está avalada por la Dirección General de Ordenación del Juego.

La obtención de la licencia de juego faculta al operador, además, a comenzar con su actividad publicitaria, por lo que desde el mismo día 1 era posible desarrollar actividades publicitarias, si bien no será hasta hoy o mañana que comencemos a ver en medios sociales y medios convencionales, publicidad de casas de apuestas y de juegos. En relación a este extremo, no es hasta el día 7 de junio hasta que no se aprueba un código de conducta sobre comunicaciones comerciales de las actividades de juego (aunque se prevé un período transitorio hasta su efectiva aplicación), al cual los titulares de licencia podrán voluntariamente adherirse. Para todos aquellos que no se adhieran, les serán de aplicación las limitaciones previstas en la normativa general.

De tal manera, a partir de hoy, en España sólo podrá jugarse en las páginas web de aquellos operadores que ofrezcan sus juegos en España bajo licencia, de manera que no se debería poder acceder como usuario a páginas web alojadas bajo un nombre de dominio .com, ni en otras páginas de empresas de juego que no dispongan de la preceptiva licencia para operar en España. Sin embargo, todos aquellos usuarios que dispusieran de una cuenta en una de esas empresas podrán, durante los próximos 15 días, recuperar los fondos que tuviesen depositados en sus cuentas, e ingresarlos de nuevo, si así lo desean, en la nueva cuenta que haya abierto en el operador que ahora actúa –como he indicado- en una página web alojada en un dominio .es. En caso de que el usuario no lo hubiera hecho en dicho plazo, deberá contactar directamente con el operador en el que tenía depositado su dinero a los efectos de retirarlo.